一、问题之提出

　　正义网北京3月25日讯：原北京理工大学后勤集团饮食中心教工食堂经理郭玉生，通过伪造财务报表等手段，私吞食堂收入5.8万余元，被北京市海淀区人民法院以贪污罪判处有期徒刑7年。经审理查明，2008年4月至2009年3月间，被告人郭玉生利用其担任后勤集团饮食中心教工食堂经理的职务便利，采用隐瞒不报、故意漏报、伪造财务报表等方式，私自截留食堂现金收入共计人民币5.8万余元。法院认为，被告人郭玉生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物共计人民币5.8万余元，其行为已构成贪污罪，故作出上述判决。［1］

　　刑法典第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”从上述立法规定看，被告人郭玉生利用职务上的便利，非法侵吞公共财物5.8万余元，其量刑幅度是：5年以上15年以下有期徒刑。所以，被告人郭玉生被判处7年有期徒刑并无不当。

　　但笔者认为，郭玉生案是一个量刑畸重的案件。之所以说该案量刑畸重，其参照标准有以下几个：第一，与适用同档次法定刑的案件相比。根据刑法规定，个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。但实践中对贪污数额不满10万元的案件，几乎没有被判处10年以上有期徒刑的，即使贪污数额接近10万元，也极少有判处7年以上有期徒刑的。如被告人徐光辉（安徽省马鞍山市安全生产监督管理局安全监察支队支队长）于2004年至2009年期间，利用职务之便，非法收受他人财物价值90600元，为他人谋取利益。花山区法院审理认为，由于徐光辉能够自愿认罪，且积极退赃，酌情予以从轻处罚（该酌定情节郭玉生案也具备），遂以受贿罪判处徐光辉有期徒刑5年6个月。［2］第二，与第一个档次的法定刑相比。根据刑法规定，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。但近年来贪污10万判刑10年，贪污几十万元甚至几百万也判刑10年或10余年的现象十分普遍。如被告人谭惠珍（原任广东佛山市三水市住宅公司出纳员）从1999年1月至2002年2月间，利用职务上的便利，贪污公款136275.72元；被告人黄镇成（原任广东省佛山市南海区体育局局长）从1996年10月至2002年1月间，利用职务上的便利，贪污公款403101.61元，两案均没有法定从轻情节（均有积极退赃的酌定从轻情节），两案终审均被佛山市中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑10年。［3］广东佛山市南海西樵区原副区长、西樵镇原副镇长、镇人大原副主席谭永添，利用主管农业、林业、水利等部门的职务之便，受贿数额高达498.85万元，2009年12月仅被一审法院判处有期徒刑15年。［4］北京城建集团有限公司原副总经理林庆乐，利用自己职务上的便利，收受贿赂420多万元。北京市第一中级人民法院也以受贿罪判处其有期徒刑15年。［5］第三，从各地推行量刑规范化的实践情况看。近年来，为了切实解决刑事审判中量刑失衡、刑罚不公现象，在最高人民法院倡导下，各地陆续出台一些量刑指导规则（量刑指南、量刑指导意见），从笔者收集到量刑指导意见看，贪污受贿不满6万元的，基准刑一般在5－6年之间。如江苏省姜堰市人民法院2003年3月7日通过的《规范量刑指导意见》第154条规定：“个人贪污、受贿5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一个月。”［6］江苏省泰州市中级人民法院2004年4月19日通过的《刑事审判量刑指导意见》也作了类似的规定。根据上述量刑基准，郭玉生案只能判处6年以下有期徒刑。