不独笔者认识到应当立法规制夫妻忠诚协议,一些知名
婚姻法专家也指出,对于实务中经常出现的夫妻忠诚协议立法应当进行规定,承认其效力。厦门大学蒋月教授认为,如果有关夫妻忠实的人身关系和财产关系的纠纷,人民法院均不予处理,可能会造成对《
婚姻法》有关夫妻同居及其忠实义务规定的“架空”。西南政法大学陈苇教授认为,对于夫妻双方自愿签订的忠诚协议,人民法院经审理查明确属夫妻双方的真实意思表示的,应当予以支持。这不仅符合我国现行《
婚姻法》第
4条的精神,也符合民法的私法自治原则,并且,该协议既未违反社会公共道德,也未破坏社会的公序良俗,因此,人民法院承认该忠诚协议有关财产赔偿约定的效力,既符合
婚姻法规定的精神,又符合社会主义婚姻道德的要求,也未破坏社会的公序良俗,同时,可以保障《
婚姻法》有关“夫妻应当相互忠实”规定的实现,有利于弘扬夫妻相互忠实的道德风尚,有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,促进和谐社会的构建。
笔者认为,上述见解可堪赞同,按照民法一般原理和法律规定,夫妻忠诚协议既然没有违反任何禁止性规定,也不违法法律、行政法规的强制性规定,又不违反公序良俗,不承认其效力而又不给出相当的理由,直接采取回避的态度,对于司法实务的需要不予考虑,着实难以让人理解。可能有人会质疑笔者的看法,以为以
婚姻法第
46条之规定完全可以对于违背夫妻忠实义务的行为进行惩罚,其实不然,因为第
46条虽然一定程度可以对于违背夫妻忠实义务的行为进行惩罚,但是,其救济的程度存在很大的问题,在实务中法官也仅仅是在分配财产时给予无过错方多分财产或者判定很少数额的赔偿金进行救济,其救济的程度较为轻微,而且由于法律规定“无过错方有权请求损害赔偿”,但对于赔偿多少没有规定,法官在判决的时候一方面表现为随意性较大,另一方面表现为究竟赔偿多少合适难以断定造成判决的困难,同时由于立法规定的不明,导致离婚双方的缠诉上访,因为对于无过错方而言,由于法律没有规定具体怎么赔偿,即使法官判定的赔偿相当合理,其也会认为法官判定的赔偿过少而心里不服,对于过错方而言,同样的基于法律规定不明确,即使法官判定赔偿的数额很少,其也会认为法官偏袒对方而判定赔偿的数额过多,可见,由于46条规定的不明确客观上造成了不必要的争议,但是如果有了忠诚协议的约定,其赔偿的数额、赔偿的范围均有明确的约定,由于是出于自己的意思自治而为的约定,法官认定其效力,以此判定赔偿,当事人较能心服口服。而且,不承认夫妻忠诚协议,最致命的是,如果一方有过错再先,如已经与他人同居生活,无过错方一怒之下为报复对方也另找了他人恋爱为下次婚姻做好铺垫,这种情形以46条的规定便不能请求赔偿,这对于后者明显不公。如果承认夫妻忠诚协议,过错在后者便可以获得对方的赔偿金,毕竟后者的过错因对方的过错而引起,先过错方由于违背了忠实义务在先,客观上造成了对方的精神损害,应该对于家庭的解散负有责任,对于对方的损害负责赔偿。此外,承认夫妻忠诚协议还具有其他方面的必要之处,北京大学婚姻法学专家马忆南教授认为,夫妻忠诚协议具有举证方面的优越性和赔偿数额方面的优越性,她认为,就目前情况来看,签订忠诚协议的夫妻正在增多,而一些法院也在积极进行尝试,从某种意义上讲,忠诚协议有自身的优势。与他人通奸、发展婚外情关系的过错方,在一些不忠情形中,通过侵权责任来追究其责任很难。但如果通过忠诚协议追究其违约责任,则较为容易举证。在我国离婚损害赔偿制度中,无过错方常常面临赔偿范围小、数额低、举证困难的现实尴尬,但如果离婚诉讼中夫妻一方基于契约的违约责任主张按忠诚协议得到损害赔偿金,它可以对法定赔偿进行扩张,赔偿数额、赔偿金支付方式等都可自行约定,对现行法定赔偿灵活补充,有利于受害人寻求法律救济,以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。[4]