本文认为,既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性,在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力,草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平,也不利于医学科学的发展。
日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定:因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定,因此,日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则,在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。
综上所述,过错推定归责原则和无过错归责原则,是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段,立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条(我国“台湾地区民法”第191条:第3项规定:经营一定事业或从事其他工作或活动之人,其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者,对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致,或于防止损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。)分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为,都适用过错推定归责原则。可见,这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。
我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为,分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则,这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定:在诊疗、护理工作中,因医务人员诊疗护理的过错,致使病员死亡、残废、组织器官损伤,导致功能障碍或者其他人身损害的,为医疗过错侵权行为,应当承担民事责任。”(参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http: //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=10714中国民商法网,最后登录时间:2009年9月4日。)可见,由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则,这从另一个角度说明,我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。