过错推定是另一种民事责任归责原则,当存在一定的客观条件时,如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后,不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价,直接推定该疑似加害人主观上有过错,而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的,对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则,即只要有以上的结果发生,就推定疑似加害人有过错。
而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则,只要行为人的行为造成他人损害,不问行为人有无过错,都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量,先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则,无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。
(二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则
关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则,我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则,我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。
有学者认为,“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的,但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位,在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时,往往很难举证,医疗行为侵权的特殊性,决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此,对于患者提起的侵权诉讼,在认定医疗机构是否有过错时,应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为,“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性,同时又是人类健康所必需,医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的,因此,法律允许一定风险存在,不适用无过错责任原则,即只要发生损害后果,医方就要承担责任,这样对医方是不公平的,不利于医疗科学的发展,不利于整个人类的生命健康利益。所以,对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]
另一方面,在我国医疗侵权诉讼中,只要患者能够证明其就医时身体受到损害,不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成,法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下,医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载,患者的知情同意权受到了充分的保障,医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作,这时,医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错,医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。
但是,如果由于患者自身的原因,例如不配合治疗或者不可抗力,造成医方无法举证,这时,适用过错推定的归责原则,因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担,那么将对医方造成严重的负担,从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜,这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。