医疗过程中,诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下,医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中,患者挂号就医,医生对患者进行诊断治疗,医生并不能完全控制患者的病情发展,也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为,医生为患者诊断治疗,患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织,人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构,以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性,导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时,医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程,相应地,也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面,“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的,但现有的水平是有限的,所以医学对人的认识是有限的,对疾病的认识是有限的,这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此,在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。
第三,危险领域说认为,这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于,危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生,例如污染企业加大排污的控制力度,引进污染物的处理设备,是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析,有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人,使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人,能够预防损害后果的发生。
但是在医疗侵权诉讼中,医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果,也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是,医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中,并不以营利为根本目的,患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院,属于事业单位法人,医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。
因此,医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础,最终,医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。
二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾
(一)民事侵权行为法中的归责原则
在民事实体法领域中,侵权责任的归责形态分为三种,分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见,从而致使结果发生,或者已经预见但自信结果不会发生,而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中,受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神,就是要求对有关行为进行社会性的价值评判,即依据公共行为规范和道德准则,对行为人的主观意志状态作出判断,以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’,并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重,从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分,并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]