从执行程序内部来看,执行危机又直接变现为债务人的履行能力危机和诚信危机。其中前者只是一种客观状态,因此它实际上并不是执行程序关注的核心问题,一旦出现债务人履行不能,法律上通常都直接规定了能够令其解脱的途径。而后者才是问题的关键,但这又恰恰触及了法律调整的盲区。因为除非特殊情况,否则法律无法通过肯定性的评价而切实有效地促使人们为善,相反只能通过否定性的评价对恶的行为加以惩罚从而避免和预防恶的行为。但是在强制执行领域内,对不履行债务这一行为则很难建立完善的惩罚体系,因为证明债务人存在主观恶意的成本要比直接进行强制执行的成本要高得多。因此虽然刑法上可以规定拒不履行判决裁定罪,但其在实践中的适应是十分有限的。也就是说,债务人通常并不会因为拒绝履行债务而支付额外的成本,执行程序本身无法提供促使债务人自行履行债务的动力。解决问题的关键只能在执行程序之外去寻找。
在解决执行危机这一问题上,我们国家目前所采取的是一种“行政化”、“政治化”的策略,从加强执行机构的纵向领导,到建立所谓的“执行联动机制”、“执行威慑机制”等,所有这些都反映了人们希望通过目前在中国最强有力的机构和最强有力的组织系统来应对交易诚信低下的债务人。从目前来看,这应当是不错的解决方案,但是在这样的模式下,执行机构只能是疲于奔命,因为个案的执行结果在很大程度上依赖于具体执行员的努力程度,而无法获得制度上的保障。而从长远来看,完善民事交易的法律保障体系才是解决问题的关键。
【作者简介】
赵秀举,北京大学法学院,博士后。
【注释】正像法国Roger教授(in:The Execution of Court Decisions in Civil Cases,1998,p. 9)所说的那样,曾经在很长时间内,律师、法官,确切地说是大部分法律工作者都认为,他们的工作随着判决的宣告也就结束了,因为裁判被认为是他们教义学说思考的最终顶点。而裁判的实际执行似乎是属于另外一个不同的世界,即国家的事务;一个同程序科学毫不相干的异质世界,在那里占据统治地位的是法律执行员,而不是法官。但是在今天,面对着来自现实社会的压力,人们的态度发生了转变。
德国学者(Pawlowsk i,Wirtschaftlichke it der Zwangsvollstreckung,ZZP 90 (1977),345,352;f Schilken,Der Gerichtsvollzieher auf dem Weg in das 21 Jahrhundert,DGVZ 1995,133,138“中间角色”)曾经认为从《德国法院组织法》第155条中有关执行员职务回避的规定中可以得出结论,执行员负有中立义务。但是这样的论述并没有很强的说服力,因为《德国民事诉讼法典》第753条实际上已经将债权人置于程序主导者的地位,是为了债权人的利益才动用了执行员的权限进行强制执行的(参见Rosenberg/Gaul/Schilken,Zwangs-vollstreckungsrecht,11.Auf.l§25 IV 1)。而在德国乃至整个欧盟范围内目前正在进行的执行机构私有化(参见Hess,DieNeuorganisation desGerichtsvollzieherwesens in Deutschland,2006,S. 27)进程中,执行机构与债权人之间利益上的一致性将会进一步加强。
参见Rosenberg/Gaul/Schilken,Zwangsvollstreckung,11.Auf.l 1997,§1 I 2,S. 2。
Stamm,Jürgen,Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts,2007,S. 11.
有关私力救济的探讨参见徐昕:“论私力救济”,博士学位论文2003年版;范愉:“私力救济考”,《江苏社会科学》2007年第6期。
案件编号107/1995/613/701。参见Hornsby v Greece(1997) 24 E.H. R. R. 250 at 。也参见Case Comment E.H.R.L.R. 408-410.
例如Recommendation Rec(2003)16 of the Comm ittee of Ministers tomember states on the executionof administrative and judicial decisions in the field of administrative law;Recommendation Rec(2003)17 of the Committee of Ministers tomember states on enforcement。
Hess,Die Neuorganisation des Gerichtsvollzieherwesens in Deutschland,2006,S. 27.
2007年3月9日,巴登符腾堡州、黑森州、梅克伦堡——前波美拉尼亚州和下萨克森州政府一起正式向联邦参议员提交了法院执行员改革法草案。
参见Entwurf einesGesetzes zur nderung desGrundgesetzes (Artikel98a),in: BR-Drucks. 149/07。
参见张志铭:“民事执行改革的几个理论问题”,载《人民法院报》2003年1月24日,第3版;张卫平:“民事执行的积极与消极”,载《人民法院报》2003年2月21日;傅郁林:“质疑执行程序中的当事人主义”,载《人民法院报》2003年4月11日,第3版。
肯定的观点例如参见程晓斌:“执行举证制度的设立”,《人民司法》1999年第8期;杨浙京、彭海鹏:“关于在执行程序中设立举证责任的思考”,《人民司法》2003年第6期。
Kennett,Enforcement of judgments in Europe,2000,p. 83;OH'' are/Browne,Civil Litigation,2005,p.578;Halsburys'' Laws of England/Enforcement(Volume 17(1) (Reissue)) /1,para. 23.
Schoer/Heiβler,Vom Offenbarungsscheid zur nachprüfbaren Schuldnerauskunft,ZVI 2007,S. 589.
Baur/Stürner/Bruns,Zwangsvollstreckungsrecht,2006,Rn. 6. 6f.f
Gaul,Grundüberlegung zurNeukonzipierung und Verversserung der Sachaufklarung in der Zwangsvoll-streckung,108 (1995),3,8.f
《英国民事诉讼法》第71条;The CivilCourtPractice,CPR 71。
在家事案件主要被限定在探视权案件和交付子女案件上,因为在有关抚养费案件的执行与一般的财产案件执行并不存在本质性的区别。
Jacob,in: Jacobson/Jacob,Trends in the Enforcement of Non-money Judgments and Orders,1988,p.44.
有关德国亲权改革法的详细情况参见FamRZ 1998,329ff。有关此类裁判的执行可能性的问题参见Bamberger/Roth/Veit,BGB,2. Auf.l§1694 Rn. 2;Staudinger/Rauscher,BGB,2006,§1684 Rn. 224。
2003年9月22日中央电视台在《今日说法》栏目中曾经报道了海淀法院执行员17次陪同当事人探视与母亲居住的女儿,而最终的结果是导致了女儿的抵触情绪,中止执行。
参见《德国非诉讼事件法》第52a条的立法理由,in:BT-Drucks 13/4899,S. 134。
参见the Children and Adoption Act 2006 ((CAA 2006) 。