与此相比,我国目前选择的则是完全不同的发展方向,日益强调执行机构的行政化管理,希望通过外在的业绩量化考核来促使法院执行员恪尽职守,希望借助于一次次的执行“会战”来增加债权人获得清偿的概率。在中国目前的实际情况下,这样的改革方向也许是不错的选择,但是另一方面私人讨债公司的大量存在也在时时提醒人们注意,现有的执行机构似乎还存在很多问题。
总体上来看,有关执行机构改革的问题始于执行实践的需要,其最终的评价标准也应当是来自于实践,而不能简单地从执行机构设置本身来评价其优劣。在这里,需要解决的问题虽然不简单,但却是十分明了的,就是如何有效地帮助债权人实现债权。也许正因如此,虽然在执行改革初期我国诉讼法理论界曾经对执行权以及执行行为的性质进行过激烈的讨论,但是改革实践似乎并没有对此给予回应。即使是在一贯注重理论、学说构建的德国,在这个问题上也出现了同样的现象,改革者似乎完全抛开了传统的理论,即便是面对执行员“私有化”可能与《德国基本法》第33条第4款——即行使国家主权事务通常应作为常设任务交予有公法服务和效忠关系的公共服务人员完成——的内容相冲突这样的根本性问题,改革者都径行地给出了答案,即直接修改《德国基本法》。[10]在执行改革的合法、合用和合理这三方面因素的较量中,合用似乎完全占据了优势。
(二)财产阐明上的困境
债务人财产阐明制度在现代社会民事执行程序中具有核心意义,这一点已经被普遍认可。在某种意义上甚至可以说,所谓的“执行难”就是“债务人财产阐明难”。尽管债务人的财产状况在一定的时间内是确定的,但是要从债权人以及执行机构的角度来确定这一状况却常常要面临很多困难,因为查明的过程始终会受到前面所述的执行程序设置上的局限性的限制。
首先,债务人财产阐明过程实际上是一个证明过程,因为债务人财产状况是一个事实,它与民事审判程序中所涉及的案件事实并不存在本质性的区别。这里就不得不提出一个无法绕过的根本性问题:采用当事人提出原则(Beibringungsgrundsatz)还是职权探知原则(Untersu-chungsgrundsatz)?或者从更深的一个层次上来说,执行程序到底奉行当事人主义(Parteima-xime)还是职权进行主义(Offizialmaxime)?相对于理论体系已经比较完善的民事审判程序而言,在民事执行程序中探讨这个问题总是要冒着失败的危险,因为民事执行程序上并没有明确地打上某种单一诉讼主义的烙印,它更像是一个各种诉讼主义的混合体。非此即彼的判断在这里很难适用。因此希望像在民事审判程序中一样借助于诉讼主义来解决这里的问题存在着困难。有鉴于此,下面的论述将限制在对各国不同做法的介绍上。
在我国,民事诉讼法学界曾经对民事执行程序遵循的诉讼主义问题进行过短暂的争论,[11]但并没有完全展开。理论体系的欠缺使得在债务人履行能力的证明问题上,立法以及实践做法摇摆不定。1998年的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条确立的是综合手段,即债权人提供线索、债务人报告财产以及执行机构依职权调查。而司法界曾经一度呼吁在执行程序中要确立举证责任制度,尤其是强调债权人的举证责任,希望移植审判程序中的制度,将执行程序“诉讼化”,借助于强化当事人的主体地位来调动债权人的举证积极性。[12]但是这些规定并没有被遵守,司法界的愿望也没有变为现实,2007年修订后的《民事诉讼法》第217条仅仅保留了债务人财产报告义务。而从目前的实际情况来看,即使是这一最新的规定也很少被适用,因为法院执行机构现在关注的重点已经不再是诸如谁对财产阐明负责之类的问题了,它们的任务变得明确而急迫:动用一切可能的合法手段,查明债务人的财产状况,实现债权,从而达到业绩量化考核要求。简而言之,“阐明”这一概念已经成为过去,实务界现在关注的就是“查明”。债权人与债务人的对立似乎正在转变成执行机构与债务人的对立,因此司法实践中正在尝试一系列有中国特色的执行制度,例如执行威慑机制、执行联动机制、快速执行机制等等。对于这样的执行体制,我们只能将其定性为适用了职权探知原则。在我国,民事执行行为与一般行政行为之间的界限已经变得越来越模糊。