无法保持中立地位给执行机构带来的后果是严重的。它与债权人在利益上的“一致性”,使得它也要面临着与债权人相同的风险——执行未果,尽管我们还不能说在启动执行程序后,债权人的风险暂时转移给了执行机构。由此看来,所谓的“执行难”就不仅仅是对债权人而言的概念了,它对执行机构也同样适用。如果说法官可以只用大脑,去听听、看看和问问就能完成民事审判任务,那么执行机构则可能需要四肢并用,疲于奔命了。
(二)程序设置上的局限性
与民事审判程序相比,民事执行程序在设置上难以保障程序公开性,难以保障当事人的参与程度,这主要是由民事执行程序的本质决定的。民事审判活动主要围绕着案件事实和所应适用的法律展开,这一特点使得民事审判程序可以在相对封闭的空间内进行,核心场所就是法庭。对法官而言,其主要的审判活动就是参加庭审,对当事人提供的证据资料等作出评价,并在此基础上适用法律进行裁判。对于当事人而言,虽然也需要在法庭外实施一些诉讼行为,例如委托代理人,收集证据资料等,但这些活动也主要为法庭审判服务,或者通过法庭上的裁判来反映其法律后果。这种封闭结构的优势十分明显,它便于程序公开,便于当事人参与,各方诉讼主体能够在特定的时间、特定的空间内形成一个互动的组合。也正是因为这样一个特殊的“场”的存在,使得人们才能够探讨所谓的程序自治、程序本位、集中审理等理论。但是在民事执行程序中,情况发生了改变。在这里是要帮助债权人实现债权,执行对象的特点使得执行程序在空间上无法像民事审判程序那样封闭,恰恰相反,它必须是开放性的,执行措施的实施通常不受空间的限制,而且为了取得较好的效果,执行行为在时间上也较为灵活。无法想象也像审判庭一样设立“执行庭”,并主要在这个“庭”上帮助债权人实现权利。换句话说,根本就不存在“集中审理”意义上的“集中执行”。在这样的一种程序构造中,当事人与执行机构之间的联系只能是松散的。在债权人申请强制执行后,具体执行措施的实施可能完全不需要债权人以及债务人的积极配合。
与民事审判程序相比,执行程序在公开性和可参与性方面的欠缺所带来的不利后果是十分明显的。民事审判程序正当性的一个重要基石就是程序公开,保障当事人对程序的参与,这是处分原则的基本前提。在参与的过程中,当事人可以处分甚至放弃其实体权利和诉讼权利,可以自行决定权利行使的形式和程度,从而约束审判者恣意行使审判权,参与塑造具体的诉讼程序。这一过程可以消解当事人因法院施加于其的诉讼不利而造成的不满,增加审判结果的可接受性。正因如此,民事诉讼法上甚至明确规定,法官有权作出可能明显与实体法律关系相冲突之裁判,例如依据举证时限的规定排除当事人迟延提交的证据,因被告缺席而发布缺席判决。也就是说,立法者通过对审判程序本身的合理设置,使得审判程序的正当性在实体正义之外获得了程序上的支持。在这里,过程本身就蕴含了结果正当性的因素。
而民事执行程序设置上的局限性造成的直接后果是,它难以从程序本身获得正当性支持,只能用实体正义为执行结果辩护。具体而言,只有当帮助债权人实现在执行名义中确定的实体权利的情况下,执行程序的终结才具有正当性。而一旦执行未果,也就是说执行结果与执行名义确定的内容之间存在差距,那么执行程序的终结就缺乏正当性。此时,过程无法为结果辩护。因此如果执行员在执行未果的情况下像从急救室里走出来的医生一样饱含同情心地告诉债权人“我们已经尽力了”,那么这样的话语是苍白无力的,它根本就无法消解债权人因债权无法实现而产生的心理不满。