可见,该规定在行政法治方面还存在着非常明显的问题。除了在没有法律授权或者规定的基础上扩大违法信息内容,实质增加相对人义务之外,以规章形式确立政府对于舆论的“导向权”更是存在很大的疑问。部门规章绝不能以必要性为理由创设新的行政职权并直接自我授权给部门自身。按照《
立法法》规章只能规定“执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项”,但互联网新闻的舆论引导权则找不到一个相应上位法的规定。类似的舆论引导要求也出现在《
国务院办公厅关于印发国家广播电影电视总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》和《
广播电视管理条例》中。但两份规范性文件的地位都高于部门规章。其中前者赋予了广电部门在制定广电宣传创作政策时把握正确舆论导向的职权,后者则确立了广播电视事业“坚持正确舆论导向的义务”。而且这一规定一般属于立法的政策性宣告,其要求主要通过细化为具体明确的管理制度加以落实,没有直接以违反或者不合“正确舆论导向”就直接加以规制处罚的情况。而《管理规定》恰好就是这么做的。从法治的基本要求来看,法律必须是公开的和明确的,这样相对人才能知道自己拥有何种权利义务,才能形成稳定的预期,才能合理规划自己的生活。但是《管理规定》则不只在一个不能创设权利义务的立法层级上传创设了它们,而且直接以一个非常模糊的内容确立了相对人的义务与行政机关的处罚权,而不同于《广电条例》那样把概括的政策宣告落实为一个个具体的制度内容。这就等于赋予了行政机关以几近绝对的自由裁量权。这样的法律规定就如同说“公民必须要做正确的事,否则就要被受到制裁”,可没有什么事先说明能够给人以到底何为“正确”的提示。在部门规章中直接以抽象的政策主张作为具体的法律规范来规制互联网新闻服务单位,不能不说该规章的法治水平还非常有待提高。或许,国新办可以仿照《
广播电视管理条例》那样,通过具体制度规则内容落实政策。但笔者以为,以普遍适用的抽象化规则来规范自由裁量权并非唯一的出路,尤其像“正确舆论导向”这样必须根据网络舆论当下的实际情况,无法以先设的规范加以指导运用的权力,更是如此。对其可能的法治化建构路径,可以借鉴戴维斯在《裁量正义》中对裁量权的限定方法。不必规定普适性的抽象规范,而借助之前“舆论引导个案”的实际情况,由行政机关以法律问答的方式,根据针对假设情况的提问,公布其认为必须删除的某些情况。[18]或者描述这种情况特征,或者直接公布某些具有重要参考性的“舆论引导个案”。总之,这方面的努力,至少对改善相对人的预期,减少舆论引导权使用的专断性与任意性有所帮助。
(5)辅助性管理制度
为了强化对于互联网新闻的规制,单独靠行政机关的力量是不足的。任何管制目标的实现,在现代条件下,尤其是当行政资源日渐紧缺而管制目标却依旧很宏大的时候,没有被管制对象的合作是很难实现的。这种合作在中国的语境下,首先就是要求行业能够自律,通过自我规制辅助实现行政机关的管理目标。《管理规定》就体现了这一理念,它要求互联网新闻单位建立自己的新闻信息内容管理制度。通过自身明确设立规范,强化落实自身的管理责任,在行政机关没有运用删除命令权时,而能及时自觉依法删除,防止信息扩散,并做好违法行为的证据保存工作。