这种双重特殊性,某种意义上来讲,既是网络时代对于政府新闻管制能力冲击的结果,也是计划经济下“党政不分”特色的遗存。网络舆论的汹涌,使得自认负有确保舆论正确方向职责的政府遭遇到了一次挑战。为应对这一挑战,相应的行政管理组织之建设就不可能一步到位,一蹴而就,需要有一个逐渐发展调整的过程。在这个过程中,难免就会出现合法性问题。比如,一般负责行政管理与具体执法工作的机关都与执政党机构在组织上保持着明确的分离,各有各的班子。这是改革开放以来行政体制改革的主流方向,即“党政分开”的改革成果。在某种程度上,这也是对党的保护,使实际上直接负有政治领导责任的党避免了受到司法审查的可能,把法律之网的辐射性通过“党政分开”的绝缘效果隔离在了执政党的外部。分开,就使得所有党的组织都不可能成为行政诉讼的被告,即使其是实际的决策机关,也不可能面对法律的直接审查。而对于国新办来说,则恰好隐藏着这种风险。同时作为中宣部副部长的国新办主任,可能要以国新办主任的身份坐在被告席上直面行政庭的法官。[8]这在其他执政党的高级干部那里是基本不可能发生的情况。另一方面,由于其操持着执法的“硬权力”,直接对相对人设定权利义务,这也就对其在行政组织上的合法性提出了更高的要求。而在这一点上,同时作为中共中央直属机关的“身份特殊性”削弱了这一组织合法性的要求,本质上仍然是一种“党政不分”的表现。毕竟,其他执政党中央机构虽然可能也拥有一块政府机构的牌子,但如上所述,它们基本不负责具体的行政管理工作,并不直接管理范围广泛的行政相对人。
因此,未来的调整方向,或许应该实现某种程度的剥离,把互联网新闻管制的职能单列出来,像与其职能类似的新闻出版署那样组建为国务院直属机构。至少,如果要符合《白皮书》要求的“依法行政原则”,则这种“双重特殊性”所造成的法治模糊必须得到某种澄清。
三、互联网新闻管制的法律制度——行政法治有待完善
(1)法律框架
“依法行政”的前提是有法可依。在这方面,国家已经制定了两部重要的行政规范性文件,构成了目前网络新闻管制的主要法律依据。其中,包括2000年国务院制定的行政法规《
互联网信息服务管理办法》,2005年国新办和信息产业部联合发布的行政规章《
互联网新闻信息服务管理规定》。另外,中国互联网协会作为由国家推动建立的行业自律组织,也于2003年发布了《互联网新闻信息服务自律公约》,对行业提出了新闻自律的要求。
值得注意的是,《管理办法》并没有直接针对互联网新闻作出专门规定,而是笼统的归入互联网信息的范畴之中;只是要求新闻主管部门负责内容管理,但是也并没有明确的确立互联网新闻管制的体制与职权形式,更没有明确授权国新办负责管理。而且长期以来,新闻主管部门主要是新闻出版署系统。但《
国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将实施互联网新闻单位设立许可的权力授予新闻办系统,从而使对获得许可单位执行许可情况的监督检查也由国新办负责。但作为部门规章的《管理规定》还更进一步创设了互联网新闻管制更具体的职权形式,其中有些明显超越了《管理办法》的规定与实施许可和监督检查本身应包括的职权内容。在实施设立许可与对许可监督检查之外还主张自己对于信息的日常管理权,这是《管理办法》没有明确授予的。实际上,该规章在形式合法性上存在着诸多疑问,尤为突出的是其将许多本应由法律、行政法规设立的制度直接规定为规章,创设了新的权利义务,违反了《
立法法》对部门规章只能做执行性规定的要求。笔者将来后文中一一释明。