【分析】:笔者赞同第二种观点,对某县运输公司的此种行为应以
刑法205条的虚开用于抵扣税款的发票罪来进行定性。比较非法出售与虚开用于抵扣税款的发票罪,二者之间确有许多相同之处,侵犯客体均为可用于抵扣税款功能的非增值税专用发票,行为人与受票单位均没有票面内容的实际交易业务发生,具有相应的非法性。所不同的是,非法出售用于抵扣税款罪的追诉标准为数量在50份以上或者票面金额累计超过20万元,虚开用于抵扣税款发票罪的追诉标准为,虚开税款为1万元以上或者实际抵扣5000元以上,前者只要求的票面金额,后者强调的是只为其中的税款金额,从这个角度看,立法本意后者注重的由此相应产生的税收危害结果来评判,也正是及此,后者的量刑(最高刑期为无期徒刑,原为死刑)要比前者(最高刑期为七年以上有期徒刑)重得多,前者犯罪构成必须具备非法营利的目的,因为出售即有偿转让。后者法条中并未要求必须具有营利的目的为构成犯罪的必备要件。
某县运输公司开给某地食品有限公司的公路、内河运输业统一发票行为,对没有与食品有限公司发生相应运输业务而开具主观上具有明知应该是显而易见的,凭空应对方要求的开票内容而开具,不可推却其主观故意,完全符合
刑法205条虚开犯罪的主观要件要求。虽然可能仍然会不排除另着非法出售的主观故意,但是
刑法205条构成当中核心在于一个“开”的虚构性,由于某县运输公司完全是虚构业务而开具占此行为的主导地位,这种行为又不可避免发生了相应造成了国家税款不应抵扣而抵扣的损失,完全符合
刑法205条虚开的客观方面特征。相比之下,
刑法209年第三款的非法出售用于抵扣税款发票罪中的核心在于一个“售”的非法性,立法本意在于,非法出售的发票应该是真的,空白的,不含金额的,因为早在2001年4月18日公安部、最高人民检察院颁布的经济犯罪案件追诉标准中,只规定了此类发票的份数在五十份以上,并未规定票面金额。现在的2010年5月7日,最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准(二)对此又增补了“或者票面金额累计二十万元以上”的追诉标准。笔者理解,如此的票面金额也不应包含虚开内容的票面金额,应是一种定额性质的发票内容,或者一种单纯居间牟利的职业票贩子所实施,应受票方要求,不同方式完成票面金额内容,再按照比例进行出售,刑法规制这些职业票贩子的非法出售行为而舍弃虚开的定性,考虑到现实中行为人单纯的牟利性而对抵扣税款功能及由此产生的危害性质并不完全知晓,不具备
刑法205条的虚开的主观故意,而以
刑法209条非法出售用于抵扣税款的发票罪是恰如其分的。因为非法销售从各种渠道获取的可以用于抵扣税款的发票是
刑法209条第三款法条中应有之义。本案中的某县运输公司所开出的公路、内河运输业统一发票为企业自身正常从主管税务机关领购的,非其他渠道获取,只是开具的内容具有虚构性。综上,某县运输公司此行为应以
刑法205条的虚开用于抵扣税款发票罪定性适宜。也许还有观点会认为,此种情形会既符合
刑法205条的虚开用于抵扣税款发票罪,同时也符合
刑法209条的非法出售用于抵扣税款发票罪,完全为想像竞合,即此,按照牵连犯的择一重罪处断原则,也应以
刑法205条的虚开用于抵扣税款发票定性妥切。