【作者简介】
程雪阳，（1984—），男，汉族，山西稷山人，郑州大学与格罗宁根大学（the University of Groningen）联合培养博士研究生，研究方向：土地行政法，欧洲公法。

【注释】*项目资助：本文属于沈开举教授主持的国家社会科学基金项目“修宪后的中国土地管理制度改革研究”（07BFX026）的阶段性研究成果，同时非常感谢中国国家留学基金委（CSC）提供的公派留学项目的资助。
如果从中国共产党发表的第一篇提及土地问题的纲领性文件——1920年中国共产党第一次全国代表大会所通过的《中国共产党纲领》算起，当代中国的土地产权制度恰好走过了90年的风云变幻历程。期间所发生的诸多波澜壮阔的制度变迁不仅从根本上限定了当下中国土地产权制度的改革与发展路径，而且对于中国整个社会的发展和和谐稳定都影响甚大。关于中国共产党领导下的农村土地产权制度变迁以及相关产权制度的法律分析可以参见程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度：1921-2010》，载《甘肃行政学院学报》2010年第1期；关于中国国有土地产权制度变迁的研究可以参见王维洛：《1982年的一场无声无息的土地“革命”——中国的私有土地是如何国有化的？》，载《当代中国研究》，2007年第4期(总第99期)。
Peter Ho, Institutions in Transition: Land Ownership, Property Rights and Social Conflict in China, Oxford University Press, 2005.
《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日）第39条。
《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年8月29日），1958年9月10日《人民日报》刊发。
《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”
2005年8月，北京大学法理学巩献田教授发表了一封“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，公开质疑全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法(草案)》严重违反了《宪法》中关于“公有制为主体”的基本经济制度，具有明显鼓吹私有化倾向。此后，中国的民法学界、宪法学界和法理学界纷纷加入“《物权法》是否违宪的”争论中，相关争论可以参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法（草案）>——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信》，载北大法律http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=32266；腾讯网《<物权法>、巩献田与违宪之争》专题，http://news.qq.com/zt/2006/gxtwqf/，最后访问日期均为2010-06-25.
王兆国：《关于<物权法(草案)>的说明报告》（2007年3月8日）。.
从现行宪法的规定上来看，国家要将集体土地变为国有土地似乎只有一个途径，即对农民集体土地所有权进行征收，而且只能基于“公共利益的需要”。然而，宪法的文本中还规定了一条隐蔽的通道，即将集体土地规划到城市规划区内，然后以“城市土地属于国家所有”和“落实规划的名义”将集体土地转化为国有土地，因为这一“通道”的设计过于隐蔽，加之宪法和法律的规定也不甚明确，因此常常被人们忽视。
《中华人民共和国宪法修正案》第20条（2004年3月14日）
《中华人民共和国宪法修正案》第3条（1988年4月12日）。
兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地可以不征为国有土地。《土地管理法》第43条。
所有权残缺是新制度经济学家Demsetz提出的一个主要理论，其意指“完整的所有权权利束中的一部分被删除”，而之所以如此，是因为“控制废除私有权利束的职位已被安排给了国家，或已由国家来承担。” Harold.Demsetz, Ownership, Control, and the Firm，Basil Blackwell Inc, Harold,1988,PP18-19.
周其仁：《中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾》，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年，(夏季卷)。
国有土地当然也可以从事这些农林牧渔业的生产，参见《土地管理法》第十五条。
符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的集体土地除外，可以用于非农建设。另外，法律对集体经济组织之间在不变更土地用途的流转也是进行严格限制的，当农民集体经济组织试图将由自己所有的土地的承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或者个人时，不但需要经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而且还要报作为国家代表的乡（镇）人民政府的批准。相关法律规定可以参见《土地管理法》第63、15条。
党国英：《土地制度对农民的剥夺》，载《中国改革》，2005年第7期。
从1985年开始，城镇居民实际人均可支配收入增长率开始超过农村人均纯收入增长率。整个这段时期，城乡收入差距以跳跃性的速度拉大，贫富差距越来越明显。到1994年，全国居民基尼系数第一次突破了0.4的国际警戒线关口，达到0.4008。数据来源：何娅：《基尼系数：城乡历史政策的解构》，载国家统计局网站，http://www.stats.gov.cn/tjshujia/zggqgl/t20070411_402398097.htm, 最后访问日期为2010-06-30。
关于集体建设用地进入土地市场的制度改革资料可以参见，王先进：《城镇土地使用制度改革回顾》，载《今日国土》2008年6月；国土资源部的表态可以参见，《农村集体建设用地流转管理办法可望年底出台》，载《经济参考报》2008年12月4日
官方对此也完全承认，比如江西省《景德镇市城市规划区国有土地使用权管理办法》（2000年10月19日）的第1条就明确规定，“为加强国有土地使用权管理，防止国有资产流失，确保政府垄断土地一级市场，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。” 另外，需要说明的是，1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，使用权为50年，这敲响了新中国国有土地拍卖的“第一槌”。
转引自范利祥：《国土资源部调研征地改革：农民可能参与增值收益》，载《21世纪经济报道》，2006年06月22日。国务院资产管理监督委员会(国资委)研究中心宏观战略部部长赵晓将大量违法圈占城镇周边农地的现象总结为以下几点“一、绝大多数是政府行为，即由政府或者相关政府部门直接介入征地活动；二、圈占农地的目的是为了搞开发区、引进外资，人为地加速城市化的进程；三、为了降低征地成本，吸引外资，征地补偿的标准很低；四、征地行为均具有强制性；五、很多征地活动不合法；六、征地面积面广量大，涉及农民很多。” 《国资委部长赵晓：浅谈中国土地现代产权制度》，载《蓝筹地产评论》（2005年12月14日）。
周其仁：《大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公》，参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6161， 最后访问日期2010-07-07。
经济学界周诚教授亦曾提出“公私兼顾”和“全面开发权”理论，认为应当优先充分补偿失地农民，使其进入小康剩余归公，其特别强调归于中央政府而非地方政府，以免地方政府以地生财。其观点可以参见《农地征收宜秉持“全面开发论”》，载《周诚自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第188页。这里仍需要考虑的是，如果土地涨价归公，那么土地落价政府是否应该给与补贴，以及如何给与补贴的问题。相关讨论可以参见周其仁：《“土地涨价归公 土地落价又归谁？”》，参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6552，最后访问日期2010-07-07。
程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度：1921-2010》，载《甘肃行政学院学报》2010年第1期。
引自《<当前农村经济政策的若干问题>的通知》（1983年1月2日）》（又称1983年中共中央1号文件）；《关于一九八四年农村工作的通知》（又称1984年中央1号文件） 
《中华人民共和国土地管理法》第10条。
Supra note 2，p35.
这种情况的出现，一方面是因为国家政策并不反对这种做法，比如《关于一九八四年农村工作的通知》（又称1984年中共中央1号文件）就要求“政社分设以后，农村经济组织应根据生产发展的需要，在群众自愿的基础上设置，形式与规模可以多种多样，……一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织，可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称；可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子。”另一方面也是因为现实生活中，村民委员会与村合作经济组织存在着功能上的交叉和重合。”
丁关良：《“集体土地所有权”性质之客观界定》，载《淮阴师范学院学报》，2007年第1期。
Hobhouse, L.T., the historical evolution of property, in fact and in idea, in Gore, Charles & Hobhouse, L. T.(ed), Property: Its Duties and Rights Historically, Philosophically and Religiously Regarded, The Macmillan company, London,1913,p 29.
“有意的制度模糊”是Peter Ho教授提出的一个重要概念，是指决策者本来可以将某一产权制度十分明确的在法律或者政策中予以规定的，但为了营造回旋余地，以应对社会突发事件，最终还是选择了模棱两可的规定。See supra note 2, p 12.
由于《1982年宪法修改档案》至今没有公开，因此我们只能从一些间接的渠道获得若干线索。据曾经供职全国人大常委会研究室并担任领导职务的蔡定剑先生介绍，当年有人认为对土地这样重要的生产资料应一律规定为国有，因为这些人认为“如果不把土地收归国有，国家征地时，土地所有者漫天要价，妨碍经济建设和国防建设。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。”但考虑到农民所获得的土地，是在中国共产党“分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，一下子宣布国有难以为农民接受，而且没有实际意义，所以采取了彭真等主张的折中办法，先规定城市土地，况且征地的障碍可以通过征地立法解决，其他事情以后慢慢来。1982年4月15日《宪法修改委员会全体会议记录》显示，主张土地全部收归国有的既有民主党派人士钱昌照、胡子婴等人，也有共产党的领导干部王震、耿飚等人。参见蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社1996年版，第170页。亦可以参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第42页。需要指出的是，宪法的这种规定既是建国以来城乡分治思维模式和管理模式的产物，也大大强化了中国的城乡差距。
从1980年代至今，国家建设主管部门颁发的部门规章都要求“城市总体规划的期限一般为二十年。”可以参见《城市规划编制审批暂行办法》第4条（1980年12月16日）和《《城市规划编制办法》第28条（2006年4月1日）。
2008年以前的城市规划审批办法可以参见《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日）第21条的规定，2008年1月1日之后，《城市规划法》被《城乡规划法》所取代，城市规划的审批办法可以参见《城乡规划法》第12-17条。
浙江省丽水市人民政府：《丽水市市区集体所有土地房屋拆迁管理办法》，第19-20条，（2009年9月1 日）。应该说丽水市的这一规定的名称就很耐人寻味，既然是市区，那么按照宪法的规定肯定都是国有土地了，但是其却规定市区集体所有土地房屋拆迁的问题。应当说这并非一个特例，而是中国特殊土地产权制度下的通例，在中国的各个大中城市都屡见不鲜。
上海市人民政府：《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》，第6条。 (2002年4月10日，沪府发(2002)13号)。
《城市规划条例》第2条第2款（1984年1月5日）；《城市规划法》第4条第2、3、4款（1990年4月1日）。
《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日）第2条第2款。
王兆国：《关于<物权法(草案)>的说明报告》（2007年3月8日）。
卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社，1998年版，第37页；
中国国家发展与改革委员会（发改委）的一位高级官员将此种现象猛烈抨击为“儿卖爷牛，心不疼！”范恒山：《土地资源配置：市场、政府与产权》，载《中国土地科学》，1995年第7期。而据新中国第一任国家土地管理局局长王先进先生回忆，1989年，财政部代国务院起草的〔1989〕38号文件规定，国家土地使用权出让收入（毛收入），中央财政与地方财政实行四六比例分成。以后由于执行困难，财政部又作了变通处理，即在扣除20％的开发费后再实行四六分成。按照变通的办法，地方仍要将32％的土地收入上缴中央财政。地方上对此仍有意见，实际执行情况仍然不好。在1990年和1991年两年内，财政部向地方返还大部分出让收入，但地方上仍有意见，反映强烈。作为国土资源局的领导，王曾向当时国务院主管财政的领导同志进行数次汇报，认为，国务院作为国有土地所有者总代表，各地的国家土地收益交一部分到中央财政是理所当然的。中央财政收多少，可根据各地区不同情况确定，但比例不宜太高。可采取两种方法：一是，按土地净收益按比例分成。这个办法看似合理，但地方容易隐瞒，不易合理收取。二是，按每个城市建设用地面积，并根据每个城市经济发展的不同情况，确定每平方公里上交财政多少，并定期进行调整。国务院最终没有同意这一建议，而是将土地收益和土地使用税收入都归地方，王先进：《城镇土地使用制度改革回顾》，载《今日国土》2008年6月。
中国国土资源部网站：http://www.mlr.gov.cn/bbgk/zyzn/，最后访问日期为2009-11-15.
国务院国有资产管理委员会网站： http://www.sasac.gov.cn/n1180/index.html，最后访问日期为2009-11-15.
秋风：《城市土地国有的宪法条款扭曲中国城市化进程》，载中评网http://www.china-review.com/lat.asp?id=22543，最后访问日期为2010-07-08。
《城市规划法》第4条第1款（1990年4月1日）。
吴仁宝：《华西村的改革成就》，载《今日中国论坛》，2008年第2期；华西村官方网站http://www.chinahuaxicun.com/zoujin-huaxi.asp/A>，最后访问日期2010-07-08。
此一发展模式是费孝通先生最早提出来的，其希望通过这种城市发展模式一方面缓解大中城市的人口压力，另一方面又能使农民在不脱离田间的劳动的情况增加了收入，最后，还可以很好地解决中国的城市化问题。可以参见费孝通：《小城镇，大问题》，载《江海学刊》1984年第1期。值得一提的是，费孝通的这种主张被立法者所接受，1990年4月1日生效的《城市规划法》第4条第1款就规定“国家实行严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市的方针，促进生产力和人口的合理布局。”
《中华人民共和国乡镇企业法》（1996年10月29日）第28条。另外，该法第2条规定，“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业；前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。”
有没有可能利用宪法条文自身的模糊性，不进行条文的修改而通过宪法解释的办法对“城市的土地归国家所有”这一条款进行创造性转换呢？已经有人做了这方面的研究，比如蔡永飞博士就曾利用宪法第10条第1款推导出“农民对城市的土地也拥有所有权”这一结论，并指出这一结论具有很强的政治意义和政策意义，比如有利于增强农民的国家主人的意识、强化农民的国家认同，统筹城乡全面协调发展和缩小城乡差别，并增强农民对生产资料社会主义公有制的认同和信心等等。蔡建议国家应当确认农民的这种土地权利，并在此基础之上让农民分享城市土地出让金，保障农民在城市的居住权以及农民作为城市土地所有者的其他方面的权利。参见蔡永飞：《农民对城市土地也拥有所有权》，载《南方周末》2008年3月5日。我认为这样的分析很有启发性，然而其缺陷在于同样也是明显。（1）因为本文的分析业已表明，除了对农民权利的不合理剥夺以外，“城市土地=国有土地”还存在一些其他重大的危害，比如扭曲的城市化、小城镇的萎缩，大城市的“城市病”等等；（2）即便是确认农民对城市的土地也拥有所有权，而不具有很强的法律意义，这也可能是蔡文为什么仅仅强调其结论“具有政治和政策意义”的原因；（3）这一结论还可能会增加城市居民与农村居民之间的冲突和矛盾，更何况“让农民分享城市土地出让金”和“保障农民在城市的居住权”完全可以通过财税体制的改革和迁徙权的确认来实现。
荷兰、英国、法国就是依靠空间规划对土地进行良好管理的最佳范例。荷兰的制度介绍见：Arnold van der Valk(2002), The Duthch planning experience, landscape and urban planning,58,pp201-210; Delegation of the Neterlands(1978), Land-Use Policy in the Netherlands, Habitat Intl.vol.4.Nos4/5.6,pp547-553；程雪阳：《荷兰如何进行拆迁和土地征收》，载《检察日报》2010年2月5日第03版。当然这些制度的实施需要一系列的技术条件作支撑的，以荷兰为例，土地信息系统（LIS）、地理信息搜索和管理系统（GIS）等卫星遥感技术的应用，对监控土地使用情况做出了巨大的贡献。
当然，为了保持集体的相对稳定性，可以对集体内农民的土地分割权进行法律限制，比如当其试图出售自己的土地份额时，其所在的集体或者集体成员有优先购买的权利。

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