之所以出现这种笼而统之的模糊规定是因为,1982年的
宪法修改者们确实如同peter Ho教授所言,是在进行“有意的制度模糊”(intentional institutional ambiguity),[30]——原本打算要将所有的土地都说归国有进行经济建设,但是考虑到农民的土地是在中国共产党“打土豪、分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的,突然宣布国有难以为农民接受,于是采取了折中的办法,先规定城市土地为国有,其他事情以后慢慢来。[31]
1990年代以后,这种在时间和空间上都不明确的关于“城市”的规定,被一些地方政府用来“蚕食”农民集体所有的土地,并在“经营城市”的口号掩护下,不断实现城市土地和国有土地扩张的目标。具体来说,这一目标的实现通常包括以下几个步骤:首先,各个城市政府制定本城市的20年内城市发展总体规划;[32]其次,将该总体规划报各级主管机关批准;[33]再次,按照规则(6)将城市规划区内的集体土地无偿国有化或者进行有偿征收变为国有;最后,将这些新增国有土地直接放进土地二级市场进行交易,或者纳入城市国有土地储备中心等到合适的时间再进行交易。
值得注意的是,被划入城市规划区的农民集体所有土地是自然而然就转化为国有土地呢,还是必须通过征收和补偿才能转变为国有土地呢?这个问题的答案在法律上是不明确的,甚至国务院也不曾专门制定农村建设用地上不动产拆迁和土地征收的行政法规,所以各个地方的处理办法就五花八门了。通常说来,各地政府会参照《
城市房屋拆迁管理条例》进行农村建设用地的征收,这意味着农民也只能得到房产的补偿,而土地(比如宅基地)的所有权则是不给予补偿的。比如浙江省丽水市2009年刚刚通过的《丽水市市区集体所有土地房屋拆迁管理办法》就不曾提及集体土地所有权的补偿问题,而仅仅规定,
房屋拆迁重置价格、附属物补偿、装修补偿、临时安置补助、搬家补助、停业损失补助等按照市政府有关行政主管部门规定的标准执行。标准每年公布一次;拆迁人按照本办法规定对被拆迁人进行补偿后,被拆迁房屋按标准容积率占有的土地,不再按照《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十九条规定予以补偿。[34]
而上海市的做法则有些不同,其在2002年规定
被征地的村或者村民小组建制撤销的,被拆迁人可以选择货币补偿,也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换;货币补偿金额计算公式为:(被拆除房屋建安重置单价结合成新+同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价+价格补贴)×被拆除房屋的建筑面积。
这种做法似乎是将集体土地所有权的价格等同于国有土地使用权的价格(同区域新建多层商品住房),[35]要比丽水市的做法更加公平合理,但是将“集体土地所有权=国有土地使用权”在理论上依然无法自圆其说的。
而在此一过程中,法律不但不曾阻止此一独特的“城市化”和“集体土地国有化”的进程,反而为其鸣锣开道,因为依照《
城市规划法》第
3条第2款的规定,所谓的“城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域”,而且“城市规划区的具体范围,由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”这即是说只要城市政府认为其行政区域内某一农村是其城市建设和发展所需要的,那么其就可以在不听取当地农民和农民集体组织的情况下将该区域编制在该城市的总体规划中,然后或者默认或者明确宣布该集体土地所有权已经归国家所有,农民只享有国有土地使用权了。
从1984年起,国务院开始实施《
城市规划条例》,该条例“按照市区和郊区的非农业人口总数”将全国的城市划分为三级,“大城市是指市区和近郊区非农业人口五十万以上的城市。中等城市是指市区和近郊区非农业人口二十万以上、不满五十万的城市。小城市是指市区和近郊区非农业人口不满二十万的城市。”[36]这一按照非农业人口的多少来决定城市级别的标准并非没有道理,然而在GDP的政绩考核下,这种分类标准却大大刺激地方政府为了能够“晋升”到更高的城市级别,人为地加快了中国的城市化步伐。于是,最初如同“沙漠绿洲”的城市开始以自身为中心迅速膨胀,如同潮水一般向它的周边迅速扩张。其结果是,城市越来越大,高楼大厦越来越多,土地的农民集体所有权却形同虚设,大批农民流离失所,大量的土地资源被“零收益”甚至“负收益”地浪费,剩下的只是一座座空荡荡的“新城”或者“开发区”。
(二)何为国家土地所有权中的“国家”
“城市土地属于国家所有”中的“国家”是什么呢?宪法不曾明说。1986年,《
土地管理法》将此细化为“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”,[37]此后尽管该法历经数次修改,这一规定都不曾改变,甚至还被《
矿产资源法》、《
草原法》、《
海域使用管理法》以及《
物权法》所继承。然而,这并不能说明由国务院代表国家行使国有土地所有权是毋庸置疑地“大写”真理,或许我们今天应该重新将这一问题“问题化”,即追问为什么这里的“国家”只能是“国务院”,而不是全国人民代表大会,或者地方政府?即便是只能由国务院担任,那么应当由国务院的那个部门来进行管理呢?
1、为何不能是全国人民代表大会?
土地是一切财富的源头。在中国这样一个实行土地公有制的民族国家中,土地亦是全体人民的财产。因此由全国人民代表大会代表国家享有国有土地的所有权应该说是天经地义的事情。然而,2007年,王兆国副委员长在《
关于物权法草案的说明报告》中做了这样的解释,
依据
宪法规定,全国人民代表大会是最高国家权力机关,国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力,体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定,而具体执行机关是国务院。因此,具体行使国家所有权的是政府,而不是人大。
土地管理法、
矿产资源法、
草原法、
海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权,这也是现行的管理体制。[38]
很明显,没有人会否认给国有土地指定“行使所有权机关”的必要性,在这个意义上“具体行使国家所有权的是政府”确实是比较合适的。然而,仍然存在的问题是,全体人民是否需要有一个机关代表其来享有所有权呢?如果缺少这样一个具体的载体来代表人民享有土地所有权,而直接将行使所有权的权利赋予政府,那如何解决以下制度障碍呢:(1)国务院直接代表人民行使国有土地所有权,实际上法律上的“权利-义务”结构就转变为“人们将自己的土地财产所有权直接委托国务院行使”了,那么作为资产管理人的国务院是否需要对人民负责并报告工作呢?(2)如果前一个疑问的答案是肯定的,那国务院能直接向人民报告工作吗?(3)如果人民对于国务院行使国有土地所有权的工作不满意,又如何问责呢?