这种通过法律对集体土地所有权人权利进行的限制，进一步细化和强化了宪法对两种土地所有权不平等的规定，不但使集体土地变成了Demsetz 所说的“所有权残缺”（the truncation of ownership），[12]也使国家成了集体土地的真正所有权人。其结果是，中国只存在已经成为或者将要成为“国有土地”的集体土地，而不存在真正的农民（或农民集体）拥有所有权的土地。那些依然归农民集体拥有的土地不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。

　　周其仁曾评论说“集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权，’也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”[13]在今天看来，将此一评论移植到对土地的集体所有和国家所有上似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权，实际上成为了集体土地的所有者，另一方面其却不用承担相应的社会保障责任，反而默认土地就是农民的社会保障。因此，所谓“土地归农民集体所有”不过是集体名义上所有，但由国家实际控制，并且控制结果由集体和农民个体来承担的一种土地产权制度安排而已。

　　（二）“土地使用权残缺”：以土地所有权性质决定土地使用权的范围

　　尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，而且依照宪法的规定，中国集体所有土地就是农村，那么这是否意味着为“集体所有土地只能用于农业生产”呢？宪法对此尽管有暗示，但却并没有明确的规定。不过，现行的《土地管理法》却确立了 “以土地所有权的性质来决定土地使用权的范围” 这一原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；[14]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。[15]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。

　　由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英教授的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3%计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。[16]

　　正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民只能靠出卖劳动力获取较低收益，而无法与其他职业站在同一起跑线上，所以越来越落伍时代和社会的发展，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国土地的多数问题和“三农问题”就是从这里产生的，1985年以后中国城乡收入差距拉大，积重难返也与此密切相关。[17]

　　为什么农民集体的土地不可以由农民带入建设用地市场，而必须由国家征收或者征用以后才可以由国家将其纳入土地市场？是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗？还是因为中国农民过于短视和自私，一旦其拥有了买卖土地所有权的自由和权利，就会肆意挥霍而不顾自己的生计？很明显答案都是否定的——遗憾的是，在很多自命“三农专家”的学者那里，这些观点却得到坚持。这里需要明确的是，所谓“权利”即是指公民的自由，赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，即是赋予农民以决定是否进行土地流转或者转让的自由。对于此一权利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不着其他主体过分担心。一个很明显的常识是，除非我们将8亿农民全部假设为愚昧无知且鼠目寸光的“败家子”，否则任何试图剥夺农民此项权利的理论都是站不住脚的，因为没有人可以宣称其关心农民竟然胜过农民关心自己。

　　上述的评论可能是过于尖刻和片面了，因为这样的评论可能会忽视执政党内和政府内部“改革派”们的改革努力，也可能会误导读者认为中国政府再此问题上就毫无作为。为此，我需要提及以下事实，即改革开放三十年来，中国一直走的是“摸着石头过河”的发展道路，这一发展模式意味着一项新的制度能否建立，以及如何建立需要不断的试错和试验，并不是一蹴而就的事情。事实上，从1980年代末期开始，东南沿海一带的江苏、广东和浙江等地区就已经存在一定规模的集体建设用地流转的试点和实践，并且得到了当时的国家土地管理局和当地政府的默许乃至支持，甚至国土资源部也曾在2008年公开表示，“已经起草了农村集体建设用地流转的管理办法，正在征求有关方面的意见，可望在年底出台。”[18]

　　然而，问题在于这些流转实践和实验始终因为得不到法律的支持而处于“地下状态”，“上不了台面”。1987年国家土地管理局进行的“江苏省南通市的乡镇集体土地建设用地收费试验被迫停止”，2005年广东省政府出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》以政府规章的形式肯定了集体建设用地不用经过征收可以直接入市的做法，却不但没有得到国家法律的支持，反而遭到中央政府主管部门的批评和禁止，甚至上述国土资源部主管领导在2008年的表态也成为了“美丽的谎言”。以至于直到今天，政府依然垄断着集体土地进入土地一级市场的所有合法途径，[19]而所谓“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞而已。

　　（三）低价征收农民土地与“溢价归公”

　　由于集体土地的“所有权”和“使用权”残缺，土地所有权转化方向的单一性，以及政府征收权力极少受到有力制约等问题的存在，代表国家的政府通常可以低价征收农民所有的土地，而只给极少的补偿，甚至不给补偿。据上海市社科院提供的数据，长三角农地征用价格为37.5万～45万元／公顷，一级市场农地出让价格为210万～525万元／公顷，到了二、三级市场上，农地市场价格为1125万～2250万元／公顷。[20]

　　更为重要的是，这种低价补偿还被一些支持者用土地“溢价归公”理论加以辩护。在这些支持者们看来，集体土地的增值并非农民主观努力和劳动的结果，而依赖于人口增加、经济发展、社会进步等因素，而这一切都与国家以及代表国家的政府有关，因此应当将土地的“溢价”归国家所有。为此，他们经常引用英国的自由主义大师约翰？斯图亚特？穆勒、美国学者亨利？乔治、德国思想家卡尔？马克思以及中国近代民主先驱孙中山等人的理论来支持此一论点。

　　应当说土地“溢价归公”并非完全没有道理，然而需要考虑的是（1）上述学者或者政治家是基于对于土地私有制下地主的憎恨而主张土地“溢价归公”的，中国当代的农民是他们反对的那个“地主阶级”吗？（2）如果土地增值完全归公，那么拥有集体土地所有权——包括“占有、使用、收益和处分”权利的农民集体还是不是宪法上规定的所有权人？（3）如果上一个疑问的答案是肯定的，那么所有权人不应该对自己所有物的孳息（经济学将其称为“剩余索取权”）享有所有权吗？（4）即使退一步，假设我们承认土地“溢价归公”的原则，那是否就意味着代表国家和社会公共利益的政府，可以直接采用垄断土地出让金的方式来占有土地的“溢价”呢？

　　对于上述问题的回答，我不打算支持周其仁关于“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公？”的反问，[21]因为作为一种不可移动和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜，然而，依然需要看到的是，尽管土地的增值并非完全是农民主观努力的结果，然而作为土地的所有权人，其应当享有土地增值所带来的收益，在这一点上，任何拥有基本常识的人都不应该持有异议。只不过是鉴于土地资源不可再生、不可移动和不可替代的特殊性，在考虑社会公平的基础之上，政府可以把与所有权人努力无关的社会因素所引起的涨价部分“归公”而已。[22]