六、结语：我们需要立法者的立法学
现在回过头来再看，“劳动合同法被规避”之所以会成为我国法治建设必须面对的问题，最后一点，恐怕也是最重要的一点，就是诉诸道德化的意识形态或以传统的政治主导方式，并不能有效解决劳动者保护的问题。[xlv]因为法律制定出来要获得人们的遵守，若独依赖于国家强制力作为其效力根据是行不通的，更需要人们内心对法律合法性的认同，也就是说法律的实际效力依赖于法律自身的合法性，而立法过程的合法性则影响人们对法律合法性的认同。[xlvi]而我国现行立法，一方面习惯于诉诸“法治”、“人权”、“与国际接轨”等“普世价值”的宣传，而非具体问题的解决。这一教义与实践的分裂，使得泛立法主义者“只有不断把具体问题转化为意识形态说教，才能保持并扩张自己的领地。”[xlvii]结果我们看到，病在《劳动法》实施不良，立法机关却开出了制定《劳动合同法》的药方。另一方面，“传统的政治主导方式，惯以家长式的道德权威姿态凌驾于社会之上，强调全社会共同利益，否认个别利益的正当性，抑制乃至排斥个别利益有组织的表达。这种推重一致性而无视多样性的治理术，虽可以通行于同质性高的传统社会，却无以应对纷繁多变的现代社会。”[xlviii]而对今天的中国来说，经过市场经济的洗礼，多元利益格局已经形成，不同利益主体相对独立的经济地位以及利益诉求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同质性社会，但是在政法领域，制度与文化仍然未脱传统。
《劳动合同法》实施前后的争议与遭遇也向我们表明：处于社会转型期的中国，正在分化出不同利益诉求的阶层和群体，并且直接介入、影响着立法等公共决策的形成。[xlix]然而，各方主体博弈策略选择的非制度化倾向，立法机关利益衡量方法的偏颇，使得通过立法实现社会整合的效用大打折扣。更为重要的是，在过度诠释的表象背后，凸显了现行立法体制下道德意识形态和政治主导话语的依然盛行，以及公众参与、协商程序、利益衡量、立法技术等竞技空间和制度装置的阙失。同时，透过《劳动合同法》所见到的，还不仅仅是立法机制与法律实施的问题，更是转型期国家治理模式与被治理的社会之间的脱节。而这意味着，“当下最重要的恐怕主要还不是如何通过法律来实现社会进步，而是如何改变现有政治与法律体制，让它们能够适应已经‘进步’了的社会。”[l]
中国法治有着与西方法治全然不同的形态与特点。要理解中国立法的这些全新的特点和命脉，就需要一种全新的立法学，或可称之为“立法者的立法学”。它不是要站在秩序建构立场上，以精英主义者的姿态构筑包括原理、制度与技术的静态学科体系，而是要从法律的需求者、使用者的角度出发，对动态的立法过程、实施过程之中发生的利益博弈、公民参与、利益衡量、法律认同给予充分关注，对立法者和立法机关的组织行为展开分析，注意市场条件下的经济运作规律，注重实证性研究，探讨问题行为的性质和立法面临的社会现实课题，从而对制定什么法律以及如何制定法律做出回答。这样一种立法学，是一种可以克服立法有失均衡、拯救法律认同危机、解决法律实施难题的立法学。因为，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（劳动者）与另一部分人民（企业主）经由充分的协商，制定出共同体的生活规则（劳动合同法）。他们认同它并遵守它。它承认立法的有限性，承认立法机关的局限性。既重视人大作为立法机关审议程序的开放性和反思性，也真正在立法过程中落实“平等无偏私的公开、理智”的公民参与精神，以此确保立法的民主性和人权保障目标的实现。它强调社会科学方法在立法中的运用，尊重市场机制对法律规则的替代作用，理性权衡各种利益分配方案并尽力减少社会支付的立法成本，以此达至通过制定法律以最有效地解决社会问题的政策目标。
当然，这不是任何个人所能做到的，而是对整个立法理论界和实务界提出的历史要求。不过，也正因为如此，它为每一个勇于直面中国问题的法律人提供了一种思考的可能与空间。
【作者简介】
苗连营（1965-），男，汉族，河南延津人，郑州大学法学院教授；郑磊，（1983-），男，汉族，河南济源人，北京大学法学院博士研究生。
【注释】 2005年12月24日，《
劳动合同法(草案)》首次提交十届全国人大常委会第19次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布
劳动合同法草案，向全社会广泛征求意见；到4月20日，共收到意见191849件。2006年12月24日，十届全国人大常委会第25次会议对《
劳动合同法(草案)》进行第二次审议。这次提请会议审议的二审稿对2006年3月征求意见的一审稿进行了许多修改：一审稿共七章65条，二审稿共八章96条，增加了31条之多。2007年4月24日，十届全国人大常委会第27次会议对《
劳动合同法(草案)》进行第三次审议。三审稿增加了过渡条款，解决了本法实施前后老规定和新规定之间的衔接问题。三审稿共八章98条，增加2条。2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议四审通过该法，并于同日由第65号主席令公布，自2008年1月1日起施行。
笔者运用北大法宝数据库检索显示，仅中央部委下发的相关宣传提纲、电视大赛、行动计划等《通知》就达114件。各省、市更是不计其数。
《
劳动合同法》实施后，全国劳动争议案件短期内大幅增加就是实例。为此，最高人民法院还专门印发了《
关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，各地法院也出台了数量可观的司法政策。
近日，六学者上书人保部称建筑业成
劳动合同法盲点就是又一例证。
广东、江苏等省的《劳动合同法》实施情况调查显示，“对用工成本影响微弱”。但来自学界、企业界的部分调查报告却称，“增加幅度较大”。相关内容参见于英杰：《江苏省劳动合同法实施实施情况的调查结果公布》，载《扬子晚报》2009年9月21日；张继彤：《
劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第40页。
关于立法过程中利益方进行博弈的事例描述，可以参见Michael Zander, The Law Making Process (6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.
Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49
汪全胜：《立法的社会接受能力探讨》，载《法制与社会发展》2004年第4期，第135页。相关论述亦可参见D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev. 83 (1989), P.1181-1206.
殷高峰：《<
劳动合同法>角“利”》，载《新财经》2008年第12期，第42页。
杨中旭：《激烈利益博弈下的<
劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。
杨中旭：《激烈利益博弈下的<
劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。
陈志武：《重新思考“中国奇迹”》，载《经济观察报》2008年2月17日。
因为，这些跨国公司与立法的主要内容有着重大的利害关系。同时，由于拥有更为成熟的院外游说经验，更有着统一的利益要求和社会资源，这些跨国公司无疑在支撑这种输入方面占尽优势。
全国人大常委会法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集团已在国内形成，他们可以通过多种渠道发出自己的声音。”“在立法调研过程中，突出的感觉是劳动者的话语权比较弱，他们的意见不能充分反映。”国务院法制办政法司司长李建也有类似的感受，“与用人单位相比，劳动者个体的知识、水平、能力都很弱，反映意见的能力也弱。”参见阿计：《一场考验民主的立法博弈》，载《民主与法制》2006年第10期，第28页。
See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2
参见《
劳动合同法草案：单保护还是双保护——王全兴教授详述草案起草过程中立法主旨表述之争》，中国人大网2006年4月12日；赵小剑：《
劳动合同法：更理想，还是更现实？》，载《南方周末》2006年6月16日；卢周来：《中国必须过
劳动合同法这道关》，载《经济观察报》2008年5月1日。董保华：《华为事件是第一个双输案例》，载《南方周末》2007年11月22日。
张斌：《现代立法中利益衡量基本理论初论》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期，第23页。
参见梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006年第5期，第95-96页；张新宝：《
侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第176-190页。
苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第32页。
参见《关于立法宗旨——分组审议
劳动合同法草案发言摘登（二）》，中国人大网2007年4月29日。
参见《关于立法目的——审议
劳动合同法草案发言摘登（二）》，中国人大网2006年12月30日。
参见《关于劳动者的社会保险问题——审议
劳动合同法草案发言摘登（五）》，中国人大网2006年12月30日。
参见《关于集体合同和规章制度——审议
劳动合同法草案发言摘登（四）》，中国人大网2006年12月30日。
参见《关于集体合同、劳务派遣等特别规定——分组审议
劳动合同法草案发言摘登（五）》，中国人大网2007年4月29日。
加拿大最高法院在2007年6月8日的一个判决中写道：“同雇主进行集体谈判的权利，强化了劳动者的尊严、自由与自治。赋予劳动者参与工作场所规章制度形成的机会，使他们藉此获得了对于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16
何偲安：《〈师资培育法〉立法过程之权力与政治行为研究》，台湾地区国立台湾师范大学2005届硕士学位论文。
何忠洲：《
劳动合同法的尴尬》，载《中国新闻周刊》2008年第8期，第30页。
肖华：《
劳动合同法为什么不可能修改》，载《南方周末》2008年3月13日。
2008年12月26日，在由中国劳动关系学院主办的“规范用工与和谐发展——《
劳动合同法》实施一周年学术研讨会”上，全国总工会法律工作部部长刘继臣否定了《
劳动合同法》的实施导致中小企业经营困难的说法。陈善哲：《全国总工会:企业经营困难责任不在
劳动合同法》，载《21世纪经济报道》2009年1月1日。
徐凯、罗洁琪：《柔化
劳动合同法》，载《财经》总第221期，2008年9月29日。
梁治平：《立法何为？——对<
劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第4页。
全国人大常委会副委员长华建敏：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<
中华人民共和国劳动合同法>实施情况的报告——2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，中国人大网2008年12月25日。
王永强：《几部经济大法久拖不决 从经济博弈到立法博弈》，
http://www.ce.cn/cysc/cysczh.shtml>，2006年8月27日。
民生作为一种国家责任的不可推辞性，暗含了与公民劳动权、就业权相对的应该是一种国家保障责任或曰义务。相关理论可参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年1期，第21-36页。
这里暂且不讨论企业社会责任的性质究竟是法律责任还是道德责任。
立法要解决的问题，应该是权利规范问题。权利规范问题，不是企业内部具体的利益分割、分配等，而是使这种分割、分配得以施行的权利规定。这些权利规定，是劳动者与企业在他们内部自行调解利益时能够适用的。冯同庆：《被规避、被冷落的
劳动合同法及其出路——劳动关系调整中国家行政主导取向之检讨》，载《北京市工会干部学院学报》2009年第1期，第40页。
苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第30页。
应飞虎教授认为，《
劳动合同法》是一部典型的权利倾斜性配置的法律，这种对交易一方的弱者予以倾斜性保护的法律在中国目前社会情势及经济体制下相当必要。但在具体的制度设计时，应该针对不同劳动者弱势地位的横向差异，对劳动者主体予以细分，在主体细分的基础上，考虑选择不同度的权利倾斜性配置。参见应飞虎：《权利倾斜性配置的度——关于<
劳动合同法>的思考》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期，第78页。这一观点，得到了张继彤博士实证研究的支持。她发现
劳动合同法实施后带来的成本增幅存在较大差异。从规模角度看，对小规模企业影响较大；从不同所有制形式看，对私营企业影响较大；从行业看，对服务业、建筑业等行业的影响较大。张继彤：《
劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第38页。进一步可以阅读应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，载《中国社会科学》2006年第3期，第135页。
罗尔斯在《正义论》中阐发的第二“正义原则”，核心内涵就是承认“差别”。
许章润：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，载《政治与法律》2008年第3期，第7页。
近年来，西方民主理论界基于对代议民主缺陷的批评，提出了参与式民主、协商民主等新的民主理论。但基本上都不是对代议民主的否定，而是一种超越和补充。
立法机关如要详尽规定政策，就必需对专门性、技术性的问题进行连续不断的、深入细致的调查、辩论和修正。而这样一个任务需要集中代议机关在大多数情况下不能或难以集中的资源。
斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第68页。
参见苗连营 吴礼宁：《从公民参与看东亚民主转型》，载《北方法学》2009年第4期，第97页。
参见梁治平：《立法何为？——对<
劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。
参见朱书龙：《制度变迁中的立法理性及其实现方式——转型时期中国立法现状观察与思考》，《研究生法学》2007年第2期，第4页。
参阅冯象：《法学三十年：重新出发》，载《读书》2008年第9期，第25页。
梁治平：《立法何为？——对<
劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。
阿计：《立法博弈的民主断想》，载《民主与法制》2006年第10期，第26-27页。
梁治平：《立法何为？——对<
劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。
