（二）利益衡量：从分配利益到分配权利
立法是立法机关对博弈场域中的不同利益进行识别、判定、选择和决断，并转换为法律上的权利与义务的综合过程。法律调整利益，但不直接分配利益，而是要通过配置权利，实现利益调节。为什么呢？因为，（1）立法的功能是有限的，存在立法不及之领域。（2）公平的标准是不统一的，立法机关不可能也没必要将“权衡之手”伸入企业和劳动者的内部，实现利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活动并不只是一种政治行为，它涉及社会资源的有效配置问题。所以在这个意义上立法也是一种经济活动。（4）既然是经济活动，就存在着一个市场与法律的替代性问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效包括成功和有效益地解决一些人们习惯认为需要以法律来管制的经济和社会问题。[xxxvii]因此，构建和发展和谐稳定的劳动关系，并不总是意味着增加立法和政府管制。
正是基于这样一个经济理性的假设，劳动合同法制定过程中，始终存在着两种论辩思路：保护（管制）更多还是自由（市场）更多一些。也许是考虑到现阶段中国国情，立法机关在劳动合同法立法过程中，基本遵循了“权利倾斜性配置”[xxxviii]的思路，对处于弱势方的劳动者—给予了更多“好处”。[xxxix]但问题在于，立法机关并没有彻底坚守只配置“权利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《劳动合同法》第14条规定的“无固定期限劳动合同”条款。它实际上一种具体的利益分割、分配的安排，是立法机关的替代性政治决断。由于缺乏权利具有的可处分性或曰“弹性”，反而迫使企业规避。事实上，当代西方劳工立法领域已经走过了“矫枉过正”的时代，表现出了去规范化和弹性化的趋势。人们逐步相信：没有劳工法的劳工法是最好的劳工法；劳动派遣不一定要立法。换言之，当我们把一种美好期许不加审慎地变成固定的规则时，就可能因为立法机关利益衡量的僭越，而导致“东风”一时压倒“西风”，法律不再是社会利益主体谈判、妥协的结晶，而沦为彰显意识形态的“标签”。
（三）利益博弈：从人大制度到扩展公民参与
纵观劳动合同法的制定过程，政治话语“点菜”，行政主导“做菜”，立法机关“吃菜”。本应是多元利益博弈、谈判、妥协的立法过程，实际上被缩减为全国人大常委会对于法律草案的表决程序和表决仪式。更为突出的问题在于，在劳动合同法制定过程中，我们几乎听不到人大代表的声音。而实际上，承担劳动合同法实施风险、责任、压力的首先应该是人大代表。任何试图破解这一怪圈的努力，都必须首先将如何发挥人大代表的作用和人大制度的功能纳入思考框架。这“不仅意味着法案公示、议事公开、听证程序、专家论证和‘征求意见’，以及诸如‘三读’议决通过等等程序理性，而且要求以广泛而真切的代议制度反映不同权益的博弈、歧异价值的沟通，将立法过程塑造成真正的政治选择和文化选择机制。”[xl]为此，就必须超越“部门立法”，开放人大立法过程，经由充分的民主参与、审慎的利益衡量，通过理性协商实现社会整合，让人民代表大会制度真正成为“根本”政治制度。
仅仅强化人大制度是不够的，我们必须从人大制度走向扩展人大制度——公民参与。[xli]它至少可以获得以下理由支持：（1）补强行政主导立法的合法性。不容回避，当代社会大量社会立法被授予了行政机关，或者由行政机关提出草案。[xlii]实践中，行政官员的热情、司法的或者政治的压力，或许会控制或扭转立法中的偏见倾向。但其天然地缺乏民主正当性。在立法的两个阶段即政府起草阶段和人大审议阶段，引入公民参与无疑会增强立法的合法性。（2）分散利益可以获得表达。与利益集团对立法机关的持续游说相比，个体利益经常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的总体损害是巨大的，但“高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响立法而组织化。”[xliii]那么，一个看起来更为可靠的矫正方法就是为未经组织的个体利益提供更为有效的表达。如果这样的参与机制得以提供，立法选择就可以被假定为反映了所有受影响利益的适当考虑，解决立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民参与不仅是一种政治活动，还是公民的基本权利，即参政权。不论是哪一个社会，自下而上的力量始终是民主的原动力，公民参与意识的觉醒和民主参与的广泛开展是民主制度得以建立的社会基础。特别是在转型期，民众渴望扩大参与，寻求更多的渠道表达其利益诉求，而在民主机制尚不完善的情况下，不同类型的参与方式均会被采用，包括制度性的和非制度性的（如劳动合同法制定过程中的院外游说），合法的和非法的（如对劳动合同法的事后规避）。[xliv]（4）公民在立法过程中的参与，保证了法律是公民讨论的结果，是多数人同意的结果。当然，多数人的同意可能会导致另外一种压迫性话语的产生，也就是少数人权利的被剥夺。但是，现代意义的民主参与过程不仅要保护多数人，而且同样强调对少数人的保护。参与的过程保证了获得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，从而在实质上体现着良法的价值。如果所有受到影响的利益都能在立法过程中得到充分反映，就有可能在相互竞争的利益之间形成大家都能接受的妥协；而且，各方一旦能够参与到程序过程中来，也就更容易接受最终的结果（尽管他有可能不赞成这一结果）。因此，要想避免立法机关通过的法律被规避，公民参与权的充分保障与实现是至关重要的。
