立法的偏颇及其矫正
苗连营;郑磊
【摘要】《
劳动合同法》实施两周年的状况表明，偏颇的立法是导致法律实施效果差强人意的一个重要原因。对
劳动合同法立法过程的回溯性考察，可以发现：各方利益博弈的不充分和博弈策略选择的非制度倾向，以及立法机关权衡利益的偏颇，是影响通过立法实现社会整合效用的两个关键因素。为此，我们必须超越“行政主导立法”的立法模式，完善社会立法中权利配置和作为立法程序正当化装置的公民参与机制。同时，我们也需要一种全新的立法者的立法学。
【关键词】
劳动合同法；利益博弈；利益衡量；立法学
【全文】
立法是一种重要的资源配置手段和利益分配杠杆，立法过程则是各利益主体进行利益表达和博弈以及立法者进行利益衡量与整合的综合过程。可以说，利益是立法主体实施立法行为的原动力和目标，对相互冲突的利益诉求进行调整及对它们的先后顺序予以安排，首先是是靠立法手段来实现的；法律规范实际上是立法者为解决种种利益冲突、协调利益关系而制定的规则。在对不同利益的进行取舍的时候，立法者无疑要进行艰难的选择和判断。因为利益是一种稀缺的社会资源，在衡量诸多有差异、有冲突甚至直接对立的利益诉求的时候，法律只能肯定一种利益而舍弃其余的利益。这样，为争夺立法所能带来的利益的角逐，便必然会贯穿于立法过程的始终。因此，就需要在立法过程中建立完善的利益博弈与衡量机制，以尽可能地在各种利益之间寻求均可接受的平衡。处于社会转型期的中国正经历着一场由经济博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然变化。《劳动合同法》的制定及其实施过程，为我们近距离观察这种角力提供了一个活生生的样本。
一、引言：失落的期许
2008年1月1日，三易其稿、历经四次审议，最终以“145票赞成，0票反对，1票弃权”的高票通过的《劳动合同法》开始实施。[i]由于该法是继1994 年《劳动法》之后，我国调整劳动关系的一部最重要的法律，其所传递的重要信息——事实劳动关系的保护、强制推行无固定期限劳动合同与提高解雇保护基准、员工离职及辞退补偿等规定，都是劳动领域长期聚焦的话题。所以，从起草伊始，该法就引起了社会的广泛关注。然而，“意外”出现的全球金融危机，使得两年来《劳动合同法》的实施饱受争议。当初的反对者，如今“洋洋得意”，抱着自己的“远见卓识”孤芳自赏；当初的支持者，一部分倒戈为“事后诸葛”，一部分依然坚持认为“责不在法”。究竟孰是孰非，现在盖棺定论为时尚早，仍需要以理性的态度展开审慎的观察与论证。
不可否认，劳动合同法历经两年多的不间断宣教[ii]，增强了劳资双方的法治意识和在利益博弈中的话语能力。司法实践也表明，政府的普法教育，“送法上门”、“送法进厂”，影响了劳资双方的抗辩逻辑和行动选择。[iii]尽管全国人大常委会和各省劳动行政部门的检查报告力挺劳动合同法，但来自其他口径的调查报告，以及“规避劳动合同法”培训班的持续升温，依然显示劳动合同法的实施情况并不乐观。[iv]坊间对于劳动合同法的评价也呈现出官方话语和民间话语某种程度上的分裂。[v]
高票通过的法律为何在实施中遇到难题？其实，劳动合同法不过是当下我国法律整体实施不良名单中的一个新成员而已。正因为实施只有两年，这是一个不长不短的时间，它让我们在遗忘之前，有了一个透过其实施状况，回溯、反思当代中国立法质量的绝佳样本。任何立法过程都是为实现、主张、确定一定的利益关系而展开的，是社会主体的利益博弈与立法者的利益衡量的综合过程。劳动合同法（包括劳动合同法实施条例）也不例外。通过对立法过程中各方的利益表达、博弈策略以及立法机关的利益衡量进行分析，可以在一定程度上检视参与者的表达是否充分？参与者选择了何种博弈策略，是否进行了理性计算？参与者的意见对于立法结果是否具备有效性？立法机关在进行利益取舍时是封闭的还是开放的？立法机关是运用何种方法进行利益衡量的？等等。如此也许可以帮助我们了解所必须面对的真实问题。
二、《劳动合同法》制定过程中各方博弈的策略与效果
利益博弈是在利益冲突条件下，不同利益主体为争取各自利益最大化而进行的陈述和质证活动。立法过程是一个典型的非合作、动态利益博弈过程，它是一个各种利益阶层介入、影响立法及其执行的一个过程。[vi]每一个“局中人”都在试图寻求自己收益的最大化。[vii]它要求立法机关在立法时“给予不同的利益博弈主体（局中人）一定的博弈场域，提供其展示策略的机会，让不同的利益主体就各自主张的利益进行辩解与反驳，相互沟通、相互妥协，凝聚共识，最后达到各方都能接受的均衡状态。但在一个网络状社会关系中，这种均衡是相对的、暂时的。多元主体之间的利益均衡也不是一次博弈就能达到的，而是各方主体反复博弈的结果。换言之，只有体现多元社会利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度”[viii]。
