根据上诉审的审查内容是否包括原审裁判对案件事实的认定，可将上诉审分为事实审和法律审，前者是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题（法律点），而且包括对案件事实认定是否正确的问题（事实点）；而后者是指上诉审的审查内容只针对原审对案件在适用法律上的问题。德国和日本控诉审为事实审，上告审为法律审。法国对上告、抗诉、第三人抗诉、再审上诉都实行事实审，向最高法院提出的上诉为法律审，英国上诉法院对上诉案件的审理可能是第二审，也可能是第三审，但很难明确属于事实审还是法律审，凡是原诉讼未使用陪审团，是由法官审理的，上诉法院应该尽量不干预法院对事实的裁决；如果原诉讼使用陪审团，则情况完全不同，上诉人只要提出法官没有恰当地指示陪审团，上诉法院就可以撤销原事实认定，命令重新审理。[7]由于陪审将拖延审理的进行，采用陪审团对案件事实进行认定的情况比较少见，所以对大多数案件上诉法院采用法律审。英国上议院对上诉的审理是法律审，美国联邦上诉法院和联邦最高法院的复审通常是法律审。
事实审与法律审的区分，并非单纯地反映两种上诉审方式内容上的差异，而更重要的是反映了二者的宗旨与实际作用不尽相同。如果是事实审，当事人则可对原裁判以事实上的理由提出复审申请，法院一旦接受，首先要对当事人提出的原审法院关于案件事实的认定进行审查。因此，原审裁判如果对案件事实的认定发生错误，上诉审中有机会加以纠正。上诉审如果是法律审，当事人只能以原裁判在适用法律方面有错误为由提起申请，要求上诉审，上级法院审查的内容只能是案件中的法律问题。各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能，上级法院对下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，上级法院对下级法院裁判中法律问题进行上诉审，可以发现适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正，这样由下而上逐步可以实现法律的统一适用。可以这样理解，事实审只对个案有意义，而法律审的意义却超出了个案范围。正因为如此，“上诉应优先针对法律问题的观点已有长期的历史，现在已成为不言而喻的。但必须指出这项普遍承认的原则不能以当事人的利益作解释。因为对第一审败诉当事人来说，对方所以胜诉是根据法院所作的法律解释还是事实判断都是无关紧要的。所以重视对法律问题的上诉是从社会利益出发，即法律差错的揭露和纠正比纠正搞错了事实更为重要。”[8]
笔者设想，我国三审上诉的主要理由应当是二审裁判适用法律上有错误；另外，当事人也可以以原审裁判在事实认定方面的重大错误为由上诉，如原审所采用的证据是虚假的、伪造的等。诸如原审认定事实的证据不足、有新的证据说明原审法院事实认定错误等不能成为三审的上诉理由，因为这类问题在第二审程序中理应已经解决。将适用法律错误作为三审上诉的主要理由，实质上是以此设定第三审的主要功能在于统一法律适用，使第三审主要成为法律审。我国法律规定比较粗简，往往具有较大的弹性，审判实践中又缺乏判例指导，使我国的法律适用出现难以统一的局面，这种状况危害之大甚于法院个案处理本身的失当。第三审程序的设置应将保障法律统一适用作为第一目标，而将保护个案当事人的合法权益作为其次的目标。
