虽然本条规定存在这一明显的缺陷,但是其也具有积极的意义,其在我国立法上第一次明确规定了不法原因之债的问题。即对于明知他方已婚而与对方同居的有过错的“小三”志愿者,因为其会破坏夫妻婚姻生活的圆满,违背传统伦理,因此对于有过错的“小三”法律无保护的必要,此时情形,本条之适用是合理的,与有过错“小三”的财产性补偿协议即俗称的“分手费协议”属于法律上的不法原因之债。对于不法原因之债,我国的立法没有明文规定,他国法律多有规定,适用于台湾地区的“民法”也有规定。按照一般理论,对于不法原因之债,法律上有一个非常重要的原则即维持现状原则,如赌债,如果赌博者已经支付了输款,为维持这一现状,输者不能以非法原因支付向对方请求返还,当然,如果输者没有支付输款而打下了赌博欠条,赢者也不能据此欠条请求对方支付输款,即不法原因之债如果没有支付,以后可以不支付,即充分维持了现状,具体本条而言,“与小三分手之财产补偿之债”即是违法之债,也是遵循了不法原因之债的维持现状原则,即如果已经支付分手费已经执法者便不能要求小三返还,如果没有支付分手费,小三也不能请求支付。这具有积极的意义,能够有效遏制“拜金傍大款”的不正之风。
本文开篇指出了本条的硬伤,现提出修正建议如下,将本条中的“有配偶者与他人同居”修正为“明知或可得而知(应知)他人有配偶而仍与其同居”(这样规定便仅限于有过错的“小三”适用)。这样修正之后堪称妥当。既能对无辜“小三”这一受害人的合法利益进行保护,又对“小三”进行了合理区分,打击了有过错“小三”。
值得注意的是,关于本条,除上述所说的存有些许不足之处外,应当说该条规定的是相当符合法理的,但是时下这一条却成了最富争议的规定,有人认为,这样的规定实际上变相鼓励了男人养“小三”,“立法导向不对”。笔者认为,根本不存在鼓励养“小三”之“立法导向不对”的问题。如上所述,对于本条之规定,除不能保护善意的第三者这一缺憾之外,应当说本条立法在我国立法上具有开创性的意义,本条实际上规定的是不法原因之债的问题,又怎么能说本条变相"鼓励男人养小三"呢?可能是他们认为如果丈夫养了小三而且已经向小三支付了补偿款,我们法律却规定不能向小三再要回来。所以就得出了“变相鼓励男人养小三”的结论,这种看法是不能成立的,因为在我们国家,按照我们当前适用的
婚姻法,如果婚姻财产制采用的是夫妻分别财产所有制,一方当然可以随意处理自己的财产,另一方无权干涉,这种夫妻严格来说叫做伴侣更合适,退一步讲,即使是在大多数家庭普遍适用的夫妻财产共同制,由于这种夫妻关系在性质上可以解释为合伙关系或者契约关系,其在对外关系上是一个团体,对外承担责任上是团体责任,即一方的行为另一方负担连带责任,所以在丈夫欺骗第三者同居情形之下,丈夫构成侵权,妻子当然要承担连带责任,这就如同丈夫殴打他人致他人受伤,丈夫可以用共同财产承担,妻子无法抗辩说“我又没有侵权,凭什么用我们共同的财产承担,这损害我的那部分财产权”一样。丈夫在支付给“恶意”的小三财产性补偿款后,这本身就构成了非法原因给付(有配偶还与他人同居本身就违反
婚姻法)的问题,就如同丈夫有赌博习性,在外面输了几万块钱,妻子不能以侵犯自己财产所有权为由主张返还一样,这就是夫妻关系的团体性,一方的行为即是对方的行为,他们同呼吸共患难,共担风险、荣辱与共,只有这样的紧密结合才能称为夫妻。谈到了这里,自然就不存在变相鼓励养小三的问题,而是对于夫妻关系和不法原因之债的合理运用!