最高法院果然以7票对2票维持原判,但是,霍姆斯这次却投了反对票。他发布异议意见称,“明显而即刻的危险”标准固然正确,但还应增加两个限定,即“迫在眉睫”和“刻不容缓”。
如果被告只是发送传单而已,不可能立即引起军工停产或士兵倒戈,就没必要施以刑事处罚。他说:“国会不能禁止人们努力去改变这个国家的想法。现在,没有人会认为百姓私下印发的传单,会对国家军备造成危险……时间已经颠覆许多信念……这是一场实验,正如所有生命都是一场实验……当这一实验成为美国制度的组成部分时,我们就应当警惕,防止试图钳制我们所痛恨并确信是罪该万死的言论,除非这些言论导致迫在眉睫的威胁,以致需要限制它们才能挽救国家……”尽管霍姆斯的意见只得到路易斯·布兰代斯大法官一人的支持,但对美国的言论自由历史却产生了深远影响,并成为延续至今的主流立场。人们禁不住要问,仅仅8个月时间,之前颇为保守的霍姆斯大法官,想法为什么会发生那么大的转变?
一切都与一场相遇有关。1918年6月,霍姆斯因私出行,在火车上遇到一位名叫勒尼德·汉德的年轻法官。36岁的汉德是纽约州联邦地区法院法官,刚刚审结著名的“《群众》杂志诉帕腾案”。这起案件中,《群众》杂志因抨击战争与征兵制,被邮政局长阿尔伯特·波尔森勒令禁止投递,杂志社随即将其告上法庭。汉德法官不顾外界压力,判邮政局败诉,他在判决中说:“《群众》刊载的文章虽对战争充满敌意,也不当地鼓励反战情绪,但是,不管这些作品是适度的政治推论,还是过激、不当的谩骂,在美国这个以言论自由为权力最终根源的国家里,每个人都享有批评政府的权利……钳制这些可能动摇人民意志的言论,无异于镇压所有敌对的评论和意见……言论只有在直接煽动叛乱、反抗等行为时,才构成间谍类犯罪,如果把合法议论当作挑唆煽动,就是驱逐了民主政治的守护神,是最大的不宽容。”在当时的气氛下,汉德的判决显然需要很大勇气,但很快被上诉法院推翻。略有些沮丧的汉德利用与前辈霍姆斯邂逅的机会,畅谈了自己对言论自由限定标准的看法,霍姆斯对此未置可否。
离别之后,汉德致函霍姆斯,再次阐述了他对言论自由与政治宽容的看法。霍姆斯倒是迅速回了信,却把话题扯到另一起案件上。3起《反间谍法》案终审判决后,汉德又针对判决内容写了回信,他说:“只有构成直接挑唆时,言论自由才应受到限制,但是,什么是直接挑唆,不应该交给陪审团判断,因为这类案件发生时,民众的情绪容易激动,对陪审团的公正会造成很大影响。”此时,霍姆斯已读过汉德在“《群众》杂志诉帕腾案”的判决意见,他复信称:“我所说的‘明显而即刻的危险’,和你所说的‘直接挑唆’没有本质区别,我搞不清咱们俩的分歧所在。”