两位伟大法官的通信
何帆
【全文】
英国作家乔治·奥威尔说过：“自由，至少意味着这样的权利：别人不想听，你照样可以说。”然后，即使在以言论自由著称的美国，确立诉说别人不想听的内容的自由，其实也经过一段漫长的道路，而其间经历过的峰回路转，与小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官的思想变迁有很大关联。
霍姆斯生于1841年，哈佛毕业后应征入伍，在南北战争中受伤3次，侥幸生还，执业多年后，于1903年成为最高法院大法官。那时，言论自由的含义仍十分狭窄。在霍姆斯心目中，保护言论自由，就是防范“事先审查”而已。
1917年，美国加入第一次世界大战，国内洋溢着浓郁的鹰派气氛，连“德国泡菜”也被改称“自由卷心菜”，“法兰克福香肠”则被改名为“热狗”，反战言论更是被拼命打压。国会出台《反间谍法》，要求对任何反战或“不忠诚”的言论定罪。
1919年，3起涉及《反间谍法》的官司来到最高法院。3起案件的判决意见都由霍姆斯执笔。在“申克诉美国案”中，被告因寄送传单给即将应征入伍者而被指控。传单说，战争是资本家的阴谋，征兵侵犯了宪法的基本权利。下级法院以违反《反间谍法》为由对他们定罪。被告上诉至联邦最高法院。此案的关键，在于宪法第一修正案确立的言论自由是否应受限制，若加以规定，又应持何标准。
霍姆斯认为：“即使是对言论自由最严格的保护，也不保护一个在戏院里谎称火警的人。”至于认定标准，霍姆斯指出，这要看“(那人)使用的言词，就当时特定的环境而言，是否会造成一种明显而即刻的危险，使得国会有权阻止恶劣后果的发生。”根据上述标准，霍姆斯维持了对3起案件被告的有罪判决。
霍姆斯的判决貌似确立了新的言论尺度，结果却令民权人士十分失望。因为“明显而即刻的危险”标准本身也十分含糊。发布反对战争与征兵制的言论，真会导致战事失利或人员伤亡这样的危险吗？寄送传单与在戏院谎称失火的行为，能做简单类比吗？1919年11月，又一起《反间谍法》案件来到最高法院。在这起案件中，4个人因在楼顶散发反战传单被捕，其中3人被判20年监禁。人们预测，霍姆斯这次仍会赞成维持原判。
