有学者认为要解决这一处于困境的实践中的法律问题,只能求助形式上的分类作为标准。必须把实质意义上的行政同形式意义上的行政分开。理想的模式自然是由形式意义上的行政完成行政任务,私人机构完成私人事务。实则不然,存在着相当部分不可消除的、各种不同的重叠形式。[11]对于这些问题的回答同样会涉及到程序的设置,程序设置的不同而导致不同的答案。
在由专业技术组织进行检验、检测、检疫这种模式中,鉴定结论构成了行政许可申请材料的组成部分。根据《行政许可法》第31条规定:“申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。”此处申请材料的真实性就必然包括检验检疫检测结论的真实性,因检验、检疫、检测结论而导致的许可申请失败或因此而造成的损失都和行政许可机关无因果关系。
此时的纠纷主要是许可申请人与专业技术组织之间就检验、检疫、检测结论发生的纠纷。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论向许可申请人承担法律责任。同时,还可能在一定情形下向社会和公众承担被行政机关行使行政权依法追究的法律责任,如因弄虚作假被给予行政处罚。相同的立法例还可以在《产品质量法》中找到类似规定。[12]这其中的法律责任都包括刑事、行政和民事责任。此时的救济途径主要是行政途径或民事诉讼途径。
在行政机关进行检验检测检疫这种模式中,此时的检验、检测、检疫结论是许可申请人在许可申请受理之后,由行政许可机关的下属的专业技术组织或委托其他专业技术组织作出的。此时对结论真实性负责、承担责任的就不再是许可申请人了,而是行政许可机关了。此时因检验、检测、检疫结论真实性的缺陷而导致的许可申请遭到拒绝以及造成的损失,许可申请人通过行政复议或行政诉讼途径获得解决,专业技术组织处于第三人的地位。然后行政许可机关再就检验、检测、检疫结论的委托关系向专业技术组织通过行政处分(针对下属的专业技术组织)或民事诉讼(针对委托的专业技术组织)进行追偿,构成犯罪或违反行政法律规范的同样要追究其刑事责任和行政责任。
在这两种模式中都涉及到对检验、检疫、检测结论的异议,异议能否成立,决定责任是否应由专业技术组织承担,通常的做法是让另外一个专业技术组织进行复检。例如《药品管理法》第67条规定:“当事人对药品检验机构的检验结果有异议的,可以自收到药品检验结果之日起七日内向原药品检验机构或者上一级药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验,也可以直接向国务院药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验。受理复验的药品检验机构必须在国务院药品监督管理部门规定的时间内作出复验结论。”
另外一个专业技术组织的人员、设施是否更为权威、结论是否更具有可信度就不得而知了,至少为救济提供了一种可能性。
(二)行政机关是否“遁入私法”?
政府将行政任务转而由一个由专业技术组织负责时,既不能损害公权力承担的特殊义务,也不能推脱它本来所应承担的特殊责任,不能以摆脱公共制约而“遁入私法”。