(二)电子商务欺诈犯罪与传统犯罪的事实接轨
电子商务欺诈的本质是传统犯罪,只是其在传统犯罪之中介入了网络技术因素,或者称其为传统诈骗类犯罪的电子商务化。由于网络犯罪所存在的网络空间的特殊性,使得网络犯罪在原有刑事法网中无法做到一一对应,往往存在各种障碍。同样,电子商务欺诈犯罪直接适用传统法律条文存在一定的困难。电子商务欺诈的入罪化问题,实际上就是该犯罪类型在计算机技术介人或者说电子商务出现的情况下所导致的定性与量刑疑难,要解决这些问题就必须突破网络犯罪与传统犯罪之间的“瓶颈”,实现两者间的接轨。
电子商务欺诈与传统诈骗类犯罪相比具有以下特殊性:(一)电子合同。由于电子商务是依托互联网的,其交易方式是通过电子合同实现的,电子合同是否为法律所认可将成为关键。第一,电子合同区别于传统书面合同,具有无纸化和虚拟性的特点。但电子合同在中国现行法律体系中并非没有效力。电子合同是通过数据电文形成的,所以,电子合同的效力取决于数据电文在我国现行法律体系中的证据性如何。我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。”由此可知,书面合同的本质是能够有形的表现所载内容,能够有形的表现所载内容的任何载体的合同,都是符合法律对“书面形式”要求的。第二,电子合同区别于传统合同的另一点就是电子签名。电子签名是一种电子数据,而不是现实中合同主体的真实签名,其法律效力将直接决定电子合同的有效性。这一问题已经随着2005年我国《电子签名法》的颁行而消失。该法第14条明确规定,可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。这样电子合同与传统书面合同之间的司法认定障碍就不再存在了。(二)牵连犯问题。在解决电子商务欺诈行为的入罪化问题时,很多学者将金融诈骗罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等作为独立的行为方式进行的刑法定性。本文认为,这是不妥的,这众多罪名自然会涉及到,但相应的行为只是电子商务欺诈行为得以实现的手段和方法,他们在行为事实中是一个整体,应该按照牵连犯理论来处理。(三)犯罪对象问题。在电子商务的环境下,电子商务欺诈的犯罪对象是电子资金,而传统诈骗犯罪的犯罪对象是公私财物,那么电子资金能能否纳入到“公私财物”范畴就成为电子商务诈骗入罪的关键。其中有观点认为,我国刑事立法和司法解释都没有把电子资金明确规定为财物。因此,电子资金不属于财物,不能成为电子商务诈骗犯罪的犯罪对象。其实这是立法论的规避责任的一种托词。笔者认为,电子资金应当属于“公私财物”,这是因为:其一,虽然我国刑事法律和司法解释没有明确把电子资金规定在“财物”的范围内,这是因为电子资金应用的时间较晚,尚未被我国刑事立法和司法体系所关注。在本质上,电子资金和纸币是一样的,都只是价值的一种载体。从货币产生发展过程来看,纸币以其便捷性而代替金属货币而登上历史舞台的,现在已经开始进入到网络化时代,电子数据成为了人们处理事务的重要工具,电子资金也就应运而生成为了价值的载体。电子资金就相当于电子货币,与纸币的区别仅仅是载体的不同。所以,通过实质解释,电子资金可以纳入“财物”的范畴。其次,作为惩治电子商务诈骗犯罪最后一道屏障的刑法惩罚方法,针对新型犯罪及新的犯罪现象必须因时而变,这也是刑法所应该担负的社会责任和历史使命。
(三)电子商务欺诈犯罪与传统犯罪的法律接轨
当前要对电子商务欺诈进行刑法规制,可适用的现行刑法条文主要是我国《刑法》第287条的规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”按照本条规定,只有利用计算机实施金融诈骗的诈骗类行为才可以纳入相应的传统法律条文,这样就要对“金融诈骗”进行一定的分析。有学者认为,金融诈骗罪与诈骗罪之间不是典型的一般法条与特别法条的关系,它们是性质完全不同的两类犯罪。本文不同意这一观点。刑法总是对犯罪作出敏感的反应,因而敏感地反映着社会的变化。我国旧刑法只是在第151条、第152条规定了诈骗罪与惯骗罪。随着经济体制与经济形势的变化,诈骗罪出现了许多新情况,刑事立法上不可避免地作出了反应。全国人大常委会1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,将金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来,从刑事立法上确立了新的犯罪类型。并在新刑法中设置单节来规定金融诈骗罪,像我国刑法这样,将各种具体的金融诈骗行为系统地类型化在刑法典中,实属罕见。从金融诈骗罪的产生过程来看,其是随着经济体制和经济形势的变化,而从普通诈骗罪中分离出来的。那么,金融诈骗罪与诈骗罪自然有着一种“血缘”上的不可分割性,虽然,今天的金融诈骗犯罪已经是“改头换面”。这就为法律解释的可行性提供了一个平台。
从我国互联网和电子商务的产生发展历程来看,现行刑法对“金融诈骗”的规定并不是对其他诈骗的有意忽视。我国互联网在1997年才正式进入快速发展轨道,开始渐渐进入人们的生活和工作中,而电子商务也正是在1997年开始在国内出现,我国新刑法修定于1997年,这样的三个年份数字就可得出这样的结论,即新刑法修订时没有也不可能预感到互联网和电子商务会发展如此迅速,而将其纳入到新刑法中来,对此我们不能只能是遗憾,还必须正视。现在时代已经不同,互联网时代已经悄然到来,电子商务业已家喻户晓,作为惩治电子商务诈骗犯罪最后一道屏障的刑法惩罚方法,必须因时而变,满足打击新犯罪现象的需求。我们要以“心中永远充满正义、目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间”、“与其批判刑法不如解释刑法”为解释理念,通过法律解释来为电子商务欺诈行为的入罪提供路径,实现电子商务欺诈犯罪与传统犯罪的法律接轨。