4、垄断犯罪的主观方面
垄断犯罪的主观方面即罪过形式一般表现为直接故意，限制竞争的直接故意就是行为人明知其垄断行为会导致排斥或限制竞争的严重后果，而希望该结果发生的主观心理态度。由于企业高管的特殊身份和地位，是否有必要追究其重大失职导致严重垄断行为的法律责任，有争议。笔者以为，应该针对不同的垄断犯罪做具体的分析，对于垄断协议罪和滥用市场支配地位罪，毫无疑问，只能是直接故意追求的结果，而行政性垄断行为的故意形式可以是直接故意，如为追求地方利益或部门利益，也可能是间接故意，如运用公共权力干预经济活动的过程中，放任排斥和限制市场竞争的行为产生的。
（三）刑事责任的实现即刑罚设置：单位犯罪和双罚制。
垄断犯罪多表现为由单位实施，符合单位犯罪的特征，应确立为单位犯罪并根据我国刑法第30、31条规定，采取双罚制为主、单罚制为辅的刑罚制度。具体到垄断犯罪的刑罚主体，“单位犯罪的自然人刑罚主体，除了直接负责的主管人员以及其他直接责任人员以外，直接责任人员也是刑法明文规定的另一个单位犯罪的自然人刑罚主体。直接责任人员与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的主要区别在于，直接责任人员只是在单位犯罪采取单罚制时对需要追究刑事责任的自然人的称谓，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员则是在单位犯罪采取双罚制时对需要追究刑事责任的自然人的称谓。通常情况下，应当认为直接责任人员的外延包括了直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。[12]对于垄断犯罪中的企业高管来说，应当具体分析其在犯罪中的地位和作用，并非所有高级管理人员都需承担责任。
三、企业高管承担反垄断刑事责任的法律完善建议
对域外立法文本的考察表明，多数有反垄断法立法的地区或国家确立了刑罚威慑或刑事制裁制度，如我国台湾地区《公平交易法》关于刑事责任的设置主要体现一种刑法威慑意图，该法第35条对垄断行为中的独占、联合行为规定了刑罚制裁，但考量先期预警、专业执法之前提，乃设计“先规制后制裁”或“先行政后司法”之执法程序原则，以符合比例原则。[13]相比，美国1890年《谢尔曼法》等反托拉斯法律、判例更多体现了刑事制裁目的，同时适用罚金和自由刑，其中罚金针对个人和公司，监禁只针对个人。2004年《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》将法人最高罚金提高到1亿美元，个人最高罚金提高到100万美元，而最高监禁刑期也从原来的3年增加到10年。[14]日本、德国、俄罗斯等国的竞争法也有相应的刑事制裁制度，制裁范围和程度虽不同，但无疑都体现了各国立法者利用刑法制度保护自由、公平竞争和消费者权益、公共利益的立法宗旨。笔者以为，中国大陆反垄断立法应当确立刑事威慑理念下的刑事制裁制度，鉴于中国的行政传统和司法现状，可以借鉴我国台湾地区《公平交易法》的刑事威慑理念和部分具体制度设计，如确立“先行政后司法”或“先规制后制裁”执法程序，充分考虑前期预警、专业执法的作用，严格限定刑事处罚的适用范围和情形，体现刑罚的最后手段性。
