刑事责任的根据包括行为和心理（罪过，故意和过失）的结合。以此考察经营者实施的垄断行为，发现在经营者实施的垄断行为中，决策和实施主体是企业高管，在经营者意志和行为的表象下，企业高管作为自然人并未丧失独立人格，其代表经营者从事经营行为时，具有自由选择的可能，其决策、实施行为和罪过心理直接导致垄断的产生，因而其代表经营者实施的行为，可以而且应当受到法律追究。
（二）刑事责任的前提即垄断犯罪的构成要件。根据传统的刑法主流理论，“我国的犯罪论体系，决定了犯罪构成是认定犯罪的法律依据”[8]，犯罪构成是判断罪与非罪的根据，下面笔者按照四要件说针对垄断犯罪进行分析：
1、垄断犯罪的客体
犯罪客体即指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。垄断犯罪的社会危害性范围广，不仅破坏市场竞争秩序和侵犯消费者权益，行政性垄断滥用国家权力破坏了国家机关的正常管理活动。可见，垄断犯罪的客体具有多重性，其中最主要的应是市场经济秩序中自由、公平的竞争机制和消费者的权益。
2、垄断犯罪的客观方面
垄断犯罪的客观方面表现为经营者在市场竞争过程中，违反反垄断法谋求或实施限制竞争的行为，如经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力限制竞争等行为。大多数经济犯罪要求“达到情节严重的程度”才构成犯罪，垄断犯罪也应该有此情节犯要求。有学者主张：我们可以“根据垄断行为对市场经济竞争秩序的破坏程度和范围，行为人所获取的非法利益，以及其他经营者和消费者所受损害的大小等等方面进行综合判断”。[9]
3、垄断犯罪的主体
犯罪主体即指实施危害社会的行为依法应当承担刑事责任的自然人和单位。行政机关能否成为犯罪主体在学界是一个存在争议的问题。[10]本文对此暂不讨论。在实际经济生活中，经营者主体实施垄断行为是最常见的，所以经营者是最主要的垄断犯罪主体，至于企业高管人员，正如张平博士所论，“企业领导集体层面的竞争，是由高级管理人员实施的行为，相对应的反竞争行为一般也是由有决策权利和决策能力的高级管理人员实施的行为。”“所以，反竞争犯罪行为的实施主体具有相应的地位和身份，自然属于实际竞争工作的客观需要和客观现象。例如串通投标罪、垄断协议罪、滥用市场支配地位罪的决策实施者，均是有决策权力、地位和身份的经营管理人员”。[11]可见，企业高管也应列为垄断犯罪主体。
