这不仅引起我们的思考和追问，企业高管应否因经营者的垄断行为承担连带的刑事法律责任，若要承担，其理论基础为何，又该如何承担，与此相应的进一步问题是，我国反垄断法立法文本只字不提企业高管承担法律责任的现状是否需要修改完善，如何完善等等。
笔者以为，从反垄断法角度看，常见的四类限制竞争行为[3]中，除了经营者集中由于存在强制事先申报制度[4]，企业高管因集中行为承担法律责任的鲜见外，其他三种垄断行为都可能涉及企业高管因故意或重大过失决策和实施反竞争行为而承担反垄断刑事责任。恰如时建中教授在谈到我国反垄断法立法草案时所言“国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”[3]据笔者考证，企业高管因反竞争遭到刑事处罚的最常见行为是垄断协议中的价格共谋、分割市场、限制销量、低价倾销、串通投标等。总之，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。当然反竞争刑事责任制度构建涉及刑法修订问题。
二、企业高管承担反垄断刑事责任的理论基础分析
（一） 企业高管承担反垄断刑事责任的本质和根据。刑法的精神要旨可以概括为“在社会秩序中追求个人自由”和“在刑法正义中实现社会功利”。企业高管因故意和重大失职促成垄断而承担刑事责任的理论探讨也应在此刑法精神下进行。曲新久教授认为，刑事责任的本质是其伦理性和社会性的辩证统一。伦理性体现犯罪人的自由意志选择；社会性体现防卫社会之必需。[6]人是理性的动物，正常的人都有理性地自我决定的能力，企业高管人员故意促成垄断的行为是其自我选择的结果，在企业高管存在重大过失的情形下，也是对禁止义务的违反，同样需要承担相应的法律责任，包括构成反竞争犯罪可能面对刑罚处罚。社会危害性是应受惩罚行为的评价核心，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度，在市场经济中，自由公平的竞争是竞争法保护的重大法益，[7]其核心在于自由竞争机制和公平竞争秩序的维护，反垄断行为侵犯了自由竞争机制和公平竞争秩序，是对公共利益的侵犯，对于严重限制竞争的行为，属于破坏重大法益的行为，具有应受刑罚性，体现社会防卫必要性。
