上述对新闻来源以及转载效果的要求可以概括为对新闻内容管理的积极要求,此外《管理办法》与《管理规定》也对互联网信息内容作了消极的禁止性规定。也即“违法信息”禁止传播。但国新办的规章则对《管理办法》对违法信息的规定进行了扩充:增加了两条“煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的;以非法民间组织名义活动的”。[16]《管理办法》的“违法信息”规定是针对所有中国境内的互联网信息服务的,而国新办的规章则只能约束依该规章设立的互联网新闻信息服务单位,要求其不能登载发送含有上述信息的新闻,一旦发现所提供的时政类电子公告服务含有上述信息的,要立即删除,保存有关记录,并在有关部门依法查询时予以提供。但这里明显存在一个法规与规章之间无法有效衔接的问题,作为执行性的规章扩大了法规的规定,实质上设定了对相对人设定了新的义务,也就违反了《立法法》对于规章只能做执行性规定的要求。
更值得关注的是,除了《管理规定》在《管理办法》明确列举的“违法信息”之外增加列举,该规定还增加了一项性质更加模糊的违法信息类型,无法以列举的方式明确表述。需结合该规定第3条、第20条才能加以说明。第3条:“互联网新闻信息服务单位从事互联网新闻信息服务,应当遵守宪法、法律和法规,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,坚持正确的舆论导向,维护国家利益和公共利益。”第20条:“互联网新闻信息服务单位应当建立新闻信息内容管理责任制度。不得登载、发送含有违反本规定第三条第一款、第十九条规定内容的新闻信息;发现提供的时政类电子公告服务中含有违反本规定第三条第一款、第十九条规定内容的,应当立即删除,保存有关记录,并在有关部门依法查询时予以提供。”笔者根据该办首长在一些公开讲话中的政策宣告,[17]认为可将此概括为“舆论导向条款”。
可见,该规定在行政法治方面还存在着非常明显的问题。除了在没有法律授权或者规定的基础上扩大违法信息内容,实质增加相对人义务之外,以规章形式确立政府对于舆论的“导向权”更是存在很大的疑问。部门规章绝不能以必要性为理由创设新的行政职权并直接自我授权给部门自身。按照《立法法》规章只能规定“执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项”,但互联网新闻的舆论引导权则找不到一个相应上位法的规定。类似的舆论引导要求也出现在《国务院办公厅关于印发国家广播电影电视总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》和《广播电视管理条例》中。但两份规范性文件的地位都高于部门规章。其中前者赋予了广电部门在制定广电宣传创作政策时把握正确舆论导向的职权,后者则确立了广播电视事业“坚持正确舆论导向的义务”。而且这一规定一般属于立法的政策性宣告,其要求主要通过细化为具体明确的管理制度加以落实,没有直接以违反或者不合“正确舆论导向”就直接加以规制处罚的情况。而《管理规定》恰好就是这么做的。从法治的基本要求来看,法律必须是公开的和明确的,这样相对人才能知道自己拥有何种权利义务,才能形成稳定的预期,才能合理规划自己的生活。但是《管理规定》则不只在一个不能创设权利义务的立法层级上传创设了它们,而且直接以一个非常模糊的内容确立了相对人的义务与行政机关的处罚权,而不同于《广电条例》那样把概括的政策宣告落实为一个个具体的制度内容。这就等于赋予了行政机关以几近绝对的自由裁量权。这样的法律规定就如同说“公民必须要做正确的事,否则就要被受到制裁”,可没有什么事先说明能够给人以到底何为“正确”的提示。在部门规章中直接以抽象的政策主张作为具体的法律规范来规制互联网新闻服务单位,不能不说该规章的法治水平还非常有待提高。或许,国新办可以仿照《广播电视管理条例》那样,通过具体制度规则内容落实政策。但笔者以为,以普遍适用的抽象化规则来规范自由裁量权并非唯一的出路,尤其像“正确舆论导向”这样必须根据网络舆论当下的实际情况,无法以先设的规范加以指导运用的权力,更是如此。对其可能的法治化建构路径,可以借鉴戴维斯在《裁量正义》中对裁量权的限定方法。不必规定普适性的抽象规范,而借助之前“舆论引导个案”的实际情况,由行政机关以法律问答的方式,根据针对假设情况的提问,公布其认为必须删除的某些情况。[18]或者描述这种情况特征,或者直接公布某些具有重要参考性的“舆论引导个案”。总之,这方面的努力,至少对改善相对人的预期,减少舆论引导权使用的专断性与任意性有所帮助。