因此,未来的调整方向,或许应该实现某种程度的剥离,把互联网新闻管理的职能单列出来,像与其职能类似的新闻出版署那样组建为国务院直属机构。至少,如果要符合《白皮书》要求的“依法行政原则”,则这种“双重特殊性”所造成的法治模糊必须得到某种澄清。
三、互联网新闻管理的法律制度——行政法治有待完善
(1)法律框架
“依法行政”的前提是有法可依。在这方面,国家已经制定了两部重要的行政规范性文件,构成了目前网络新闻管理的主要法律依据。其中,包括2000年国务院制定的行政法规《互联网信息服务管理办法》,2005年国新办和信息产业部联合发布的行政规章《互联网新闻信息服务管理规定》。另外,中国互联网协会作为由国家推动建立的行业自律组织,也于2003年发布了《互联网新闻信息服务自律公约》,对行业提出了新闻自律的要求。
值得注意的是,《管理办法》并没有直接针对互联网新闻作出专门规定,而是笼统的归入互联网信息的范畴之中;只是要求新闻主管部门负责内容管理,但是也并没有明确的确立互联网新闻管理的体制与职权形式,更没有明确授权国新办负责管理。而且长期以来,新闻主管部门主要是新闻出版署系统。但《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将实施互联网新闻单位设立许可的权力授予新闻办系统,从而使对获得许可单位执行许可情况的监督检查也由国新办负责。但作为部门规章的《管理规定》还更进一步创设了互联网新闻管理更具体的职权形式,其中有些明显超越了《管理办法》的规定与实施许可和监督检查本身应包括的职权内容。在实施设立许可与对许可监督检查之外还主张自己对于信息的日常管理权,这是《管理办法》没有明确授予的。实际上,该规章在形式合法性上存在着诸多疑问,尤为突出的是其将许多本应由法律、行政法规设立的制度直接规定为规章,创设了新的权利义务,违反了《立法法》对部门规章只能做执行性规定的要求。笔者将来后文中一一释明。
(2)行业发展规划制度
与国务院对新闻出版署的授权内容类似,国新办的《管理规定》,也授予本部门对互联网新闻信息服务行业发展的总量、结构、布局进行规划的职权。规划要求同时成为实施互联网新闻信息服务单位设立许可的实质性条件。但该规章对此规划权并没有进一步的详细说明,仅仅是在许可条件后附带地提出设立新单位必须同时满足国新办的规划要求。与国务院对新闻出版署之行业规划权的列举相比,该规章的规定显得较为单薄,并具有更多的不确定性。[9]尤其是把这一要求作为行政相对人申请许可的实质条件时,这一要求的不透明性、易变性给相对人的权利造成了一定的不利影响。尤其是可能出现这样的情况,申请设立互联网新闻服务单位的相对人可能其他一切条件都满足,但是国新办可以基于所谓存在的总量控制规划等等予以拒绝。这种不透明的规划要求也就可能成为行政机关滥用许可权的合法借口。