那么问题在于,法官通过何种方式来造就历史统一性?
司法审查试图保证所有的宪法衍生物都与宪法相符合。司法审查是对于国会或者州的立法的审查,目的是保证这些立法不与宪法相冲突,与宪法相冲突的法案无效。但这些法案同时又必须被理解为宪法的衍生物:它们虽然是由代议制民主机构产生,但最终都是宪法之下的法律。因为宪法是“这块土地上最高的法。”[83]因此,司法审查在想象的意义上即是,让众多的法案都成为宪法自身潜能的体现,而非宪法之外的事物;众多的法案是宪法本身,众多的法案只证明了宪法的统一性和稳定性。宪法被想象为永久不变。但“永恒的宪法不是法院所发现的;相反,它是法院创造出来的。”[84]
宪法显然不是永久不变的。更要紧的是,法官和法院本身的意见也会产生历史的断裂:后代的法官可能推翻前代法官的判决,比如著名的布朗案(Brown v. Board of Education)推翻了普莱西案(Plessy v. Fergusson[85])。但在这种情况下,“一个推翻先前判决的判决应该依据某种特殊的原因;这种原因超越那种认为先前的案子判错了的信念。”[86]法官并不是承认了法院本身的错误:法院只是说它现在“发现了重要的事实,或者理解了其先辈所规避的法律原则。”[87] 并且,更为重要的是,即使先前的法官和当前的法官都有可能错,法官总体还是在认为,法官都是在按照宪法本身进行判决。法官力图让人民接受这一点。
下一个需要解决的问题是:司法本身如何能够让人民接受法官的此种信念?法院如何论证自己是人民的代表?
这个问题也是宪法信仰的核心:《美国宪法》如何成为美国公民宗教的神圣文本?《美国宪法》成为美国公民宗教的神圣文本,并不仅仅因为《美国宪法》本身。神圣文本总是伴随着大祭司。大祭司使得神圣文本成为神圣文本;法官使得《美国宪法》成为神圣文本。法官即是美国宪法公民宗教的大祭司。
大祭司虽然不是民选,但并不是不代表人民。法官必须代表人民。问题是如何做到这一点。
代表并不一定是代议制。代议制只是代表的一种形式;代表还可以通过其他方式产生。比如,士兵也代表人民和国家,但士兵并不是选举出来的;医学界的代表并不是人民选出来的,甚至不是所有医生选出来的:该代表取决于他的业务优秀程度。法律同样如此。法律是人民授权的,而法律人代表法律:法律人的代表取决于职业共同体的业务和知识认可。综合起来看,法律职业是法律的代表,进而是人民的代表——因为在美国的政治文化中,宪法被认为是人民的声音。[88] 因而,法院的意见被认为是人民的意见。[89]
比照“国王的两个身体,”[90] 我们可以将法院与人民的关系称为“人民的两个身体”:法官同样代表人民;法院代表人民的法律身体,政治机构代表人民的政治身体。法官代表人民的方式不是通过民主过程。这种代表方式是政治神学的代表,类似于国王代表耶稣基督。[91]民主过程代表的是人民的一个身体;司法过程代表的是另一个身体。“人民”不仅包括当下的多数,甚至也不仅仅包括当下的全体公民。人民包含祖先、当代人与后代;人民是一个由活着的、死去的和尚未出生的人构成的共同体。[92] 选举过程只能代表当代人,甚至只能代表当代人的一部分;宪法和宪法解释则有可能代表先辈以及尚未出生的后代们的价值。
这一信仰的教条可以归纳为:“只要有法官和法院的解释,我们就生活在一个宪法阐释的共同体之中。”
4. 宪法信仰与国家认同
当然我们不能忘记国家。无论是革命、还是宪法、或是法院,都是构成美国这个现代国家的爱的因素。美国宪法稳定性信仰中的革命-宪法-法院的三位一体结构,构成了美国民族国家的政治文化认同的基础。
美国宪法稳定性的信仰源自多元文化之下国家认同的焦虑。[93]从美国工业化以来,从欧洲和其他地方来的移民不断改变了美国的人口构成。[94] 如何在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是关键的问题。正是在这个意义上,我们才能够理解美国宪法稳定性的信仰对于美国构建历史共同体的重要性。
对于美国这样一个没有悠久历史文化认同的国家而言,统一的宪法稳定性想象是国家认同和国家统一的重要基础。这一点需要通过比较才能凸显。与法国和中国相比:法国是靠《拿破仑民法典》;[95] 中国靠历史传统;[96] 美国似乎是用宪法这一纸文书和相关解释罩住了政治动荡与历史断裂。在国家认同的意义上,符号和象征比历史与事实更重要。不真实的东西未必没有意义。
当然不要忘记,美国本身的强大也是这一宪法信仰的根基之一。这种“妄自尊大”也是美国宪法理论和宪法解释的重要前提。每一个部落的神话,如果要其他部落信仰,总需要有权力作为支撑。美国也是这样。因此,对于美国宪法稳定性以及美国宪法本身的信仰,总是与美国的国家实力和国际地位息息相关。可以预见,美利坚共和国的衰亡也将伴随着美国人和其他民族对于美国宪法的稳定性和神圣性的信仰的衰亡——清醒的美国宪政学者已经看到了这一点,并指出了这一点。[97]
这一信念的表述可以归纳为:“我们没有共同的历史文化,所以/但是我们共同信靠和认同我们的宪法。宪法使得‘我们’是‘我们’。”