（二）合同拘束力与合同法律效力之辨
如前所述，既然未经审批的外商投资企业股权转让合同应被认定为未生效，那么法院应如何回应当事人的请求呢？当前比较流行的观点是法院可判决负有报批义务的当事人向审批机关申请办理报批手续。其理由在于股权转让合同虽未生效但依法成立，双方当事人应受合同成立效力的约束，必须“为合同的履行积极准备条件”。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。[6]
然而，假如法院判决当事人履行报批义务，相当于又认可合同已生效，因为只有合同生效，当事人才能按照合同行使权利，履行义务，事实上，合同仅为成立并未生效，此处的悖论如何解释？笔者也赞同成立未生效的合同对当事人具有拘束力，但该拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判决显然混淆了合同拘束力与合同法律效力的区别。所谓合同拘束力，是指合同成立后，当事人即受合同拘束，非依当事人协商同意或法律许可的原因，不得变更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王泽鉴先生曾经对两者进行了精辟的界定：契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之拘束，此为契约之拘束力。即除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之即当事人一方不能片面废止契约。与上述契约拘束力应严于区别的是契约之效力，即基于契约所生的权利义务。[7]“‘当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销。’其所谓‘其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束’，系指‘契约之效力’；其所谓‘不能由一造任意撤销’则指‘契约之拘束力’而言。契约效力的发生，以契约有效成立为前提。契约通常于其成立时，即具拘束力。”[8]“契约附停止条件时，其契约亦因成立而具有拘束力，但契约的效力，则自条件成就时，始行发生。”[9]显然，合同成立但未生效前的拘束力仅体现为当事人不能任意撤销或解除合同，尚不足以要求当事人按照合同履行。未经审批的外商投资企业股权转让合同即为此种情形，法院如判令当事人履行报批义务显然有欠妥当。
那么法院是否可以判决替代履行[10]呢？即判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。笔者认为，法院判决替代履行的理论问题与判决当事人履行报批义务如出一辙，缺乏法理支撑，而且在实践中也不一定能取得理想的效果。就外商投资企业股权转让而言，按照相关行政规章的规定，当事人要求行政机关履行审批职责，必须提交一系列的手续，如合资企业合同、章程、企业原股东的签字等。当事人在未取得上述材料前，仅凭法院一纸判决即要求行政机关进行股权的变更登记，可行性存在疑问。假如行政机关不按照判决办理变更手续，法院判决的公信力就会受到影响。因此，这种既违背法理，又易在实践中碰壁的替代履行判决也并非明智选择。
