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经济法程序的非正式性及其效率价值

  
  道德成本概念的提出,意味着至少存在两种类型的错误成本,一种是经济的或直接的错误成本(economic or bare harm error costs),一种是道德错误成本(moral error costs)。在这种情况下,程序经济原则的基本目标就是最小化直接成本、直接错误成本和道德错误成本之和(DC+EC+MC)。

  
  在经济法的非正式程序之中,道德成本既可能产生于作为程序参加人的市场主体的权利遭到侵害,也可能产生于不是程序参加人的利害关系人的权利遭受侵害。换言之,即便一项非正式程序能够为执法机关与相对人提供便利,但却侵害了第三人的合法利益,则该程序也会产生道德成本。这就意味着,非正式程序的运行不仅应关注程序参加人的利益,也应避免对利害关人造成损害。如果程序运行对其他主体产生影响,则该主体应具有一定的参与权。这就要求很多非正式程序必须公开进行,以便社会公众对其准确察觉。这种要求在经济法的执法和解程序中表现得最为明显,例如,我国台湾地区反垄断法的“行政和解”实践是,执法机关可要求相对人与利益第三人达成民事和解协议,就赔偿等事宜作出约定(执法机关不受协议内容约束);所涉行为并未造成第三人利益损害,但和解协议的履行将侵害某主体利益时,和解协议必须经其书面同意后才可发生效力[11]。

  
  需要注意的是,虽然程序经济原则的基本目标在于最小化三种成本之和,但很多时候三种成本并非都会存在。在程序适用没有错误时,只会存在直接成本。即便发生适用错误,有些错误会带来道德成本,有些错误却不存在这种成本。

  
  此外,在非正式程序的运行过程中,不同成本对不同主体的影响程度不同,因而各类主体更加关注的成本也会不同。其中,程序参与人最关心直接成本,直接成本越大,当事人就越有可能不选择该程序,因此,直接成本具有最明显的作用。不论是执法机关还是市场主体,只要是程序参与人,都会倾向于选择一种直接成本最小的非正式程序或程序运行方式。对于直接的或经济的错误成本,执法机关往往更加关注,因为这关系到执法活动能否取得实效。至于道德成本,显然权利受害者会更加关注,除了作为程序参加人的市场主体之外,还会涉及到利害关系人。

  
  需要特别注意的是,通常情况下,如果非正式程序损害到第三方利益,由于第三方并非程序的直接参与人,对程序运行可能缺乏知晓,这种情况下的道德成本虽然存在,却不易察觉。非正式程序运行中尤其应当尽量降低这种道德成本,因为这种成本主要发生在平等主体之间,如果特定行为已经由执法机关定性,受害人再向侵权人主张成本补偿可能会存在较大障碍。

  
  (二)程序经济原则的基本要求

  
  如果我们将程序仅仅看作是实现结果的工具,那么在程序经济原则的追求过程中,就很可能陷入一个误区,即只有成本最小的程序才是最具正当性的程序。在这种误区之下,程序经济原则的要求非常简单,就是尽可能地简化程序,因为程序越简化,成本就越低。但常识告诉我们,过于简化的程序可能会带来其他伤害,可能这种伤害不会转化为成本,也就不易被成本分析的进路所察觉。也就是说,如果伤害是无关直接利益的,也是无关权利的,那么就不会转化为直接成本、错误成本或道德成本,在程序工具主义看来,这种伤害也就是无所谓的。这种观点显然不能获得人们的认同,因为意义不仅在于结果,也在于过程之中。虽然在实现某一特定结果上,可能存在多种成本相同的程序,但不同程序会带给人们不同的感受,人们会基于不同的感受会选择不同的程序。


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