因此,由执法对象的广泛性、复杂性与专业性决定,执法机关在从事执法活动时,不得不基于效率最大化的考虑,对执法资源进行分配。也就是说,在执法活动中,执法机关也会像一个理性最大化者一样行事,会对其资源不同用途的预期成本与预期收益作出比较[2]。那么在这种情况下,如果法律未能给执法机关提供一种更加富有效率的执法方式,更准确地说是执法程序,则执法机关的怠职或不作为,就很可能是制度“倒逼”的结果。
由此可见,执法机关对非正式程序的需求,主要是由经济法执法对象的特殊性决定的,或者说,经济法上市场主体行为的特殊性,对经济法执法的有效性提出了挑战,法律制度设置时必须考虑这种客观的特殊情况。经济法非正式程序正式在这种背景下产生的。换言之,如果传统的正式执法程序能够保证执法实效的话,经济法程序结构中就不会产生非正式程序这一看似与传统经济法理念与制度不相符合的程序类型。
此外,执法程序的效率目标,必然意味着程序的类型与方式应力求多样化。如果说程序本身就具备提高效率的特质,那么这种程序一定是人们在长期实践中对同类或同样的行为程序不断选择、改进的结果。对不同的执法行为,应当设置不同的执法程序。即便对同一种执法行为,根据其对相对人利益的影响程度,也可以设定繁简不同、形式不一的程序。也就是说,程序对效率的关注不仅表现为一系列的程序机制,如期限、时效等,还应表现在程序形式的灵活性上。过于僵化的法律程序在适用于不同对象或领域时必然产生差异性的程序收益,甚至还会导致运行无效率。正式性并不是经济法程序的必备特征,程序的正式化、旷日持久,不仅会带来高昂的运行成本,也不利于问题的最终解决。事实上,几乎在所有的公法领域,执法活动都不再固守程序的正式性。
由上可知,在经济法中引入非正式程序,主要是追求执法实效的结果,也即经济法回应现实的表现。不仅如此,在与现实的互动中,非正式程序还能以一种最有效率、最具公平的方式,来保证程序运行过程与结果的妥当性与正当性。一般来说,效率与公平是经济法非正式程序最主要的两大价值追求,其中,效率价值是首要价值。正因为在经济法中,非正式程序很大程度上就是基于对正式程序高运行成本的克服而被引入执法过程中的,因此,非正式程序的首要目标就是节约资源。在程序运行过程中,各种能够节约执法资源及法律奉行成本的方式都可以被吸纳到非正式程序之中。从结果看,相比于正式程序,非正式程序运行效率也是不容置疑的,无论对执法机关还是相对人来说,非正式程序都是一种更为有效、更为经济的法律运行方式。
四、经济法非正式程序的效率价值
具体来看,非正式程序效率价值的内容包含两个方面:一是对过程效率的追求,即非正式程序的运行应力求成本最小化;二是对结果效率的追求,即通过非正式程序的运行,应能获得收益的最大化。
非正式程序运行过程中的效率,主要表现为对公共资源和私人资源的节约。非正式程序要在经济法中获得正当性,首先应具备的要素就是比正式程序更能节约资源。如果对同一问题的解决,正式程序并不会导致更多的资源耗费,则非正式程序就没有存在的必要性。
非正式程序首先应当能够节约公共资源,即减少规制与调控行为的实施成本。非正式程序与正式程序主要都是关于经济管理主体从事市场规制与宏观调控行为时应当或可以遵循的程序。在解决特定问题方面,两种程序可能都会有效,区别在所耗费资源的多少。虽然我们强调,经济法上的行为具有专业性、复杂性,尤其是市场主体的行为,还具有隐蔽性的特征,因而非正式程序在某些情况下可能更为有效,但这并不意味着,正式程序的作用非常有限。既然经济法的公法属性明显,规制权与调控权是公权,经济法领域的很多问题,就应当依靠正式程序来解决。而且在大多情况下,为了防止规制权与调控权滥用以及保障程序公正的要求,我们应当强调程序的正式性。这就意味着,非正式程序虽然有用,但其适用范围是受限制的,并非经济法的所有领域、经济法上的所有问题,都可以适用非正式程序来解决。一般情况下,非正式程序只能存在于正式程序运行成本过高的领域。也就是说,引入非正式程序的最直接也是最核心的理由,就在于其对正式程序不足的克服。因而,非正式程序的适用,必须能够最大限度地节约执法资源,降低经济法运行成本。如果非正式程序的运行也带来高昂的成本,那么基于其他价值的考虑,很可能会优先选择正式程序。从这个意义说,非正式程序在经济法中是处于补充地位的。