正式程序与非正式程序的区分标准,主要是程序的法定性与适用效力。所谓法定性,是指程序否已被法定明确规定,以及程序的展开是否需要接受法律的严格约束。所谓适用效力,是指程序启动上是否可以被自由选择或排除,以及程序在具体运行中是否可以协商。适用效力包含了适用效果的因素,也即程序虽然可以由相关主体选择适用,可一旦适用必然会产生直接或间接的法律效果,法律不仅会承认由此带来的当事人之间实体或程序性格局的改变,甚至很多情况下法律还会鼓励相关主体采用这些程序。
从外延上看,经济法上的非正式程序概念是一个总称,经济法中并不存在一种特定的程序就叫非正式程序。在不同子部门法中,非正式程序的具体称谓并不相同。例如,在
反垄断法中,执法机构提供的咨询程序以及执法机关与相对人之间的和解或承诺程序是典型的非正式程序;在税法中,非正式程序主要有税务机关提供的意见程序、税收征管中的和解程序等;在
证券法中,证券执法中的非正式调查程序与和解程序等也属于较为典型的非正式程序。
可见,以程序的自身属性或适用阶段的不同为标准,上述非正式程序大致可分为三类:一是具有任意性的咨询程序,主要是市场主体向执法机关或专门机关就特定事实或法律问题咨询意见;二是非正式调查程序,即在执法机关展开正式调查之前可能采取的简易程序;三是执法和解程序,即执法机关与相对人之间的和解,包括相对人单方作出特定承诺或双方达成有效和解协议。
总体来说,经济法作为公法,其正式程序要多一些,经济法上必须强调正式程序的重要性。但随着经济现实日趋复杂多变,在经济法运行中,正式程序在特定领域或特定情况下难免不敷适用,而非正式程序则具有灵活多变、适应性强以及可以协商等优点,因而能够更及时、更准确地回应经济现实的需要,有利于形成更妥当、更有效的制度安排。更重要的是,在经济法领域,存在较多的专业性问题,如垄断问题、证券违法问题,在对这些问题的预防或解决方面,相比于严格的、繁琐的、以“限禁”方式为主的正式程序,非正式程序的优势尤其明显。因此,在现代经济法中,基于节约执法资源、提升法的可遵从度、提高调制绩效,以及增强经济法适应现实的能力等多重考虑,在有些领域或特定情况下,也会运用较多的非正式程序,强调非正式程序替代功能的发挥。
三、经济法非正式程序产生的效率原因
经济法制度运行应追求效率价值。这是从经济法的产生就可得出的结论,经济法就是为了解决“不效率”而产生的。经济法产生之后,一直以经济效益最大化为目标。无论是规制还是调控,都立足于市场运行失效的场合或阶段,试图通过会恢复市场机制的活力来提高经济运行效率。尽管法律运行具有其他各种必要的价值追求,但既然是经济管理之法,就应始终将效率价值置于首要位置。在对效率价值的追求上,经济法中的实体法与程序法都是一致的。
对经济法执法程序附加效率要求,更多地是一种执法策略的考虑。因为执法机关所掌握的资源总是有限的,且通常不足以完成所有的法定职责,考虑执法程序的效率就不可避免[1]。在经济法执法程序设置上,尽管法律会尽可能地设定最为经济的程序模式,以保证执法主体在最短的时间内,以最简便的手续,高效率地实现预期目标,但在程序的实际运行过程中,立法者的理想可能会遭遇困境。因为一方面,执法活动的量是无比巨大的,再完善、详尽的程序,如果要恪守程序的法定性或正式性,也会使得很多应该执法的对象无法进入执法者的视野,也即产生执法缺口;另一方面,执法机关的能力也是有限的,尤其面对市场主体的专业性活动,在过分强制程序的法定性、强制性的情况下,市场主体配合执法的主动性就会不足,执法活动很可能由此陷入进退两难的境地。