（二）软法化企业社会责任的实现与司法能动主义的发挥
软法的积极作用当前已获得了人们的广泛认同，“立法主体制定软法是因为硬法有缺点。有时候，当然并非总是如此，在同样的情况下软法能产生同硬法一样的行为效果；在其他时候，软法的效果比硬法的效果更令人满意。”[54]此外，软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等。对于企业社会责任的实现来说，软法同样有其特有的不可忽视的功能，那就是前面提及的提倡性法律规范。软法可以通过规定积极后果的方式实现企业社会责任，这种利益激励方式同企业的利润最大化目标是一致的，也正因如此，企业更乐意、更主动去实施立法者所提倡的行为。尽管如此，但总体说来，软法规定的企业社会责任的实施，由于缺少了国家强制力的推行，因而只能主要依靠企业自律、组织和共同体自身的力量或者社会舆论等柔性手段。这样，除了那些同时获得了硬法支撑的软法规范外，[55]软法化的企业社会责任的实现变得并不确定。
那么，怎样突破软法化企业社会责任实现的困境呢？这里有必要引入司法能动主义。根据布莱克法律词典的解释，司法能动主义（judicial activism）是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[56]司法能动性可以在诸多场合能体现出来，[57]通过发挥司法的能动性，有助于推动软法化企业社会责任的实现。同时，从广义上看，司法化也属于企业社会责任法律化的应有之义，“司法审判对企业社会责任法律实现机制的建立和完善、推进企业社会责任的实现有无法取代的作用。”[58]通过发挥司法能动实现软法化企业社会责任的途径包括：
1.扩大法官对法律一般条款的解释和适用权
法律确立的“企业社会责任”实际上属于一般条款（如我国《公司法》第5条），如同民商法中确立的“社会公德”、“商业道德”、“诚实守信”、“善良风俗”等其他一般条款一样，其本身又是一种法律原则。因此，对于这种法律原则的适用，必须发挥法官的能动性——“原则设定的权利只是一个悬念，它必须通[59]法律原则的适用“并无固定不变的答案，必须借助司法的能动性，依靠法官的判断和甄别，只有在具体的情节中才能将道德内涵转化为一种真实、可救济的权利或义务。”[60]因此，对“企业社会责任”以及体现“企业社会责任”的诸如遵守职业道德、恪守诚实信用原则、不得实施就业歧视等法律一般条款来说，其实现都离不开司法能动性的发挥。作为司法能动主义的典型代表，美国法院就曾通过司法普遍地促成体现企业社会责任的“利益相关者”原则的实现。[61]
2．法官可以有条件地赋予软法责任以强制性
对于以非正式立法形式出现的软法，如果其对所属成员企业明确提出了企业社会责任要求，则在审理相关案件的过程中，法官可以通过发挥司法能动性赋予这种软法要求以强制性。当然，一般说，该类企业社会责任的承担应当满足一定的条件：企业属于软法制定主体的成员，或愿意接受该类软法规范的约束，或以其行为（如发布社会责任报告）表示接受其约束，等等。这种司法能动性发挥的依据来自于私法自治和约定必守的原则，有时，“企业社会责任虽不是法定的责任和义务，但有可能产生约定的责任和义务，它虽然没有法律的强制约束力，其约束力的来源在于对‘契约精神’的遵从和‘约定必守’的践行。……根据私法自治和约定必守的原则，企业履行社会责任的承诺是具有一定约束力的，如果司法机关认为行业协会的制裁具有实质合理性的话，应对其赋予法律的强制效力，否则，可以否定制裁的法定效力，判断权衡的一个重要因素就是企业社会责任的价值内涵和契约精神。”[62]
3．将软法责任融入司法解释
前述两种方式在推动软法化企业社会责任实现的同时也存在一个不容忽视的问题，缺乏约束的司法能动可能导致对以利润最大化为目标的企业利益的侵害。对于没有“法官造法”传统的我国，这种可能性更具有现实性，因而需要对法官的自由裁量予以约束和规范，通过制定司法解释是一种有效的途径。尽管司法能动性的发挥一般被限定于审理案件的过程中，但司法解释的制定也是发挥司法能动性的表现，正如布莱克法律词典的解释——“司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”在我国，司法解释也实质上起到了对法律的创造和补充作用。同时，司法解释还具有法律化的特征，“最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律的问题所做的解释，很少直接用于它自己的审判过程中，更多的是指导下级法院的审判活动，它对下级人民法院的审判活动有普遍的约束力，它具有明显的立法特征。”[63]因此，最高人民法院可以通过司法解释的方式，将企业社会责任要求融入司法解释中，在实现企业社会责任法律化的同时，以司法的方式保障其实现。
