三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义
根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。
（一）企业社会责任的软法责任化
1.狭义的软法责任化
狭义的软法责任化即以正式立法的形式规定企业社会责任的承担，其又可以通过两种方式进行：（1）提倡性法律规范中的软法责任。软法规范的特点是，其“行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系。”[37]这种“积极的法律后果规范”就是所谓的提倡性法律规范。提倡性法律规范是鼓励、提倡人们为或不为某种行为的法律规范，前者如促进就业、改善环境质量，后者如浪费资源、破坏环境，等等。[38]企业若违反提倡性法律规范，并不会导致法律责任的产生；相反，若遵守此类规范，将获得政府许诺的各种利益，如税收优惠、资金扶持等等。意图促使企业承担社会责任的提倡性规范在我国现行立法中也大量存在，如：《清洁生产促进法》第16条[39]、第32条[40]、第33条[41]、第34条[42]、第35条[43]、第36条[44]，《环境保护法》第8条[45]，《环境噪声污染防治法》第9条[46]，《可再生能源法》第六章也专门规定了“经济激励与监督措施”，等等。（2）义务性法律规范中的软法责任。立法也经常以义务性法律规范的方式规定企业社会责任的承担问题。当然，这种义务性规范不会规定明确的法律后果（义务性法律规范的法律后果为否定性法律后果，即法律责任），否则就不再是软法规范。我国《公司法》第5条[47]关于公司承担社会责任的总则性规定便属此类。此外，如《民法通则》第7条对所有民事主体的要求、[48]《中小企业促进法》第9条[49]对中小企业的要求、《就业促进法》第3条[50]对用人单位的要求、《循环经济促进法》第9条[51]对所有企业的要求，等等，均属此类规范。除了基本立法，我国的行政法规、地方性法规，部委规章和地方规章中均有类似规定。
2.广义的软法责任化
广义的软法规范广泛存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。这类社会责任准则或行为守则有很多，国际的如：经合组织的《跨国公司指引》、国际劳工组织的《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》、联合国的《全球协定》和联合国人权委员会的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》，等等；国内的如：2008年4月2日中国工经联与11家[52]工业行业协会、联合会联合发布的《中国工业企业及工业协会社会责任指南》和《关于倡导并推进工业企业及工业协会履行社会责任的若干意见》，2008年5月13日上海证券交易所发布的《关于加强公司社会责任承担工作的通知》和《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》，2008年12月10日上证所上市部向各上市公司发出的《关于做好上市公司2008年履行社会责任的报告及内部控制自我评估报告披露工作的通知》，2008年6月25日山西省工业经济联合会与9家全省性行业协会联合发布《山西省工业企业社会责任指南》，等等。此外，政府部门也会发布类似的软法规范。[53]当然，这些软法规范都不属于正式立法。
