比如戴雪处理的是英国由国王及上下院组成的复合的议会主权的问题,这样复合的议会主权在司法系统的普通法的传统背景下如何定位,如何取得法律上的效力,这是长期争议的话题。这种问题直到今天还存在。尽管张翔师兄说基于欧盟人权法压力,英国刚刚建立了很微弱的司法审查,但这并不能代替或抹杀戴雪式的“政治宪法学”的理论价值。陈老师所做的工作同样是从当下的文本结构中,特别是对中国
宪法序言和总章中具有政治意义的宪法规范内容进行重新的理解定位,从中梳理出了五大根本法并简要进行了“排序”工作--这在原则论证的理论意义上还远远不够,而且就我的理解,属于使用施米特的“
宪法/宪法律”的政治
宪法思想去完成戴雪式的工作,只能说是理论之路只走了不到一半。那五大根本法为什么是根本法以及五大根本法大致的逻辑关系到底如何,其关系变动的机制与正当性如何,中国的政治宪法学需要加以更加精致的理论回答。所以我个人把陈端洪老师所做的工作理解为戴雪意义上的工作,面对我们的规范宪法学和
宪法解释学得的局限和困难,他的回应是戴雪式的回应,所以对于政治宪法学不能简单的把它理解为政治学,它是宪法学的一个规范分支。
下面我要讲的是政治宪法学为什么是宪法学而不是政治学。我本人写过一篇叫《中国宪法学理论流派的形成》的论文,我采用的分析框架来自于英国公法学家马丁?洛克林。洛克林把公法流派大致分为规范主义和功能主义,重要的不是这样的初级分类,而是规范主义下的再分类,即保守规范主义和自由规范主义。我对洛克林的框架进行了适当的拓展,增加了相对独立的“新保守规范主义”。我以1996年的良性违宪和2006年的
物权法草案违宪为例,以参与争论得的最重要的宪法学家的思想观点为凭据,从中透析出中国初具规模但仍然比较松散的、有所倾向的宪法学理论流派。我个人认为陈端洪老师和高全喜老师他们的路径是新保守主义,所谓的新保守主义是
宪法保守主义。而
宪法保守主义的意思就是说对于我们现有的
宪法文本,特别是文本所指向的
宪法权力结构要有一个表面合法性的承认。这种承认是中国宪法学者而不是比较宪法学者的学术伦理,否则所谓的宪法学研究所要解释与建构的对象很难称为学术意义上的“中国
宪法”和“中国宪法学”,而只是一种比较宪法学或外国宪法学甚至
宪法史学。这就要求我们科学而完整地看待中国宪法学的研究对象,学术目标在于保守理性和秩序结构,而非价值武断和革命动员。无论你提出的
宪法价值是什么,都主张和平的改革,而不再诉诸激进主义的断裂与革命。我认为这就是新的保守主义,同时也是一种规范主义的路径。政治宪法学的规范性不等于自身属于规范宪法学的一个分支,同样也不等于开放的
宪法解释学的一部分。政治宪法学有它的对立面。它的对立面是法律宪法学。我要对法律宪法学做出解释,我们都知道任何一个国家的
宪法都包含它的权利条款,先进的宪政国家分别通过“马歇尔传统”和“凯尔森传统”实现了
宪法的司法化,其实践重点就是
宪法中适宜“司法化”的
宪法权利条款,实际上是“宪法律的司法化”--基于区分需要可姑且称为“法律宪法学”。而中国
宪法里面有很多政治性质的条款,这些条款甚至限制了权利条款的实效和发展。政治宪法学就是优先瞄准
宪法文本里面政治性的内容。研究这些问题所需要的方法论不是法官意义上的方法论,因为法官视角的局限是个案化,面向个体权利的保护,至于通过司法能动主义不稳定且不足够合法地进入政治社会改革领域的法官,则已经不是法律意义上的法官,而成了某种僭越性质的“政治家”。政治宪法学实际上需要两个视角。一个是社会学的视角,社会学的视角是要完成描述的工作,描述的是政治性条款它所指向的权力是怎样运作的。在完成这样一个
宪法社会学工作之后,政治宪法学所要着力的地方是权力间的互动具有怎样的理性规则,它是如何保护和促进公民权利的“政治性生成”的,我们试图把运行中的机制整理成规则。中国的
宪法转型是什么,就是这样的
宪法中的政治原则和
宪法中的法律权利的理性的对话,在此意义上政治宪法学是宪法学的一个分支,不是政治学的一个分支,它绝不是简单承认现有权力的任何行为而不加评判。