【田飞龙】很高兴能再次来到这里,上次是为了评议何海波博士的“法律共同体”理论。实际上这几年我一直跟着高老师和陈老师共同做了一些推动政治宪法学对话和学术扩展的工作,我觉得政治宪法学是需要得到更多人的同情和理解的,特别是有更多的研究力量加入,是正确认识它的问题和方法,而不能因为我们宪法学人非常单薄的价值立场的选择而简单放弃或武断扼杀了这门在转型时期特别重要的一种学问。具体学问总是有它所要回应的问题和特定对象的,因此知识生产必然带有一定的社会性和时代性,我们觉得中国的宪法学的知识生产以及更加宽泛的一般公法学的知识生产首先必须要科学界定我们自己的
宪法问题和
宪法现象。在此我也提一下刚才张翔师兄提过的戴雪,但理论解读有所不同。我把戴雪看做是英国政治宪法学的代表人物,主要是因为面对美国成文
宪法的成就和辉煌,英国宪法学产生了“正名”危机,即英国宪法相比于美国宪法到底是什么,是否具有现代性和对话资格。我最近在重译托马斯?潘恩的《人的权利》,其中作者全面系统地回应了柏克对法国革命的批评。他对法国革命加以辩护的基本理据来自于美国革命和美国宪法,对美国宪法极尽赞扬,对英国宪法极尽贬低。进入19世纪的英国宪法学的状况比较尴尬,除了普通法层面的“布莱克斯通传统”之外,就主要是针对
宪法现象与宪法制度的历史学和政治学的研究了,而真正的具有“规范”性质的宪法学研究(不是“规范宪法学”)是比较少的,直到戴雪为英国的不成文
宪法赢得了理论与制度上的荣誉。戴雪是怎么做的呢?作为一个宪法学家,面对
宪法不成文的一个状况,戴雪对民主路径上的根本价值如何与普通法的司法传统、司法审查甚至是司法至上的激进的主张进行调和,做了很根本的原则描述、论证与整合的工作。这种工作绝对不同于德国拉班德那样的“法律实证主义”,而是一种面向本国宪法完整结构、贯通
宪法之政治与法律面向的“政治宪法学”。
最近有学者提出我们中国的
宪法也是不成文
宪法,这是规范宪法学人不能接受的,这也大大伤害了文本中心主义的学术立场。如果文本中心主义不是单一文本主义,而是真正的文本中心主义,那么我们对于中国
宪法这样一个复合文本,比如1982的
宪法文本之外是否还“党章”甚至政协章程之类的
宪法性规范以及若干重要的
宪法惯例,可能会有新的解读。在新的解读的基础上,我们是不是能够从中提炼出一个根本法结构,此结构为我们的政治和法律系统所共同依赖。所以就系统化的现代转型而言,我们遭遇的可能是一个“德国问题”,但是就
宪法的“原则编撰”与政治宪法学的规范论证而言,所遭遇的确是一个戴雪式的“英国问题”。英国的议会主权并没有排斥君主,那么我们的人民代表和人大至上是否也可以兼容“党的领导”。回到戴雪,我觉得戴雪的工作不能仅仅解释为
宪法解释学或者规范宪法学的工作,他实际上是面对不成文
宪法的处境,从中提炼出英国宪法的根本法结构。比较而言,我觉得08年陈端洪老师的那篇代表性论文具有类似的意义,就是中国宪法学的知识贡献的首先体现必然是也只能是回答中国真正的根本
宪法原则是什么,这些基本原则之间是什么关系,然后才是面向规范冲突及功能协调的制度化与程序化的问题,而且根本法结构的梳理与论证本身就可以提供一种解释及规整现有宪法制度与程序的宏观理论框架,否则我们很可能是把整体、有机的
宪法“技术化”为支离破碎的“宪法律”。这里需要特别重视施米特的区分及教诲,在这一点上他深化了凯尔森的法律等级理论,在宪法规范内部建立了新的等级秩序,从而为宪法学内部的政治要素和法律要素提供了一种更加精致的整合性视角与方法,而不是基于纯粹的法学方法论的“切割”操作。