三、阿克曼的用途与误用
回到中文语境,我首先要提出一个问题,作为中国宪法学者,我们为什么要学习美国宪法(以及为什么要理解阿克曼)?这里的答案不外乎两种可能:其一是认识美国宪法;其二是改造中国宪法。当然,这两种答案之间也不是非此即彼的关系。在逻辑上,我们完全可以这样说:我们认识美国宪法,正是为了改造中国宪法。中国不是有“他山之石、可以攻玉”的古训么?但问题在于,每当我们抱着改造自己的心态来学习美国宪法时,美国宪法就不再是一种要认识和理解的对象,而成为一种被供奉和膜拜的器物。在很大程度上,我们在过去很长一段时间都抱着“接轨”的心态来学习美国宪法。这导致了我们事实上既未能中立地理解美国宪法,也未能客观地认识我们自己。
因此,本文的立场非常简单:我们学习美国宪法,首先也主要应该是为了认识与理解美国宪法。这种态度并不意味着学习美国宪法失去了实际的意义,只能满足一些智识上的猎奇心理。在我们所处的时代,理解美国宪法以及其所组织起来的美国政治运作本身就具有无可否认的理论与实践意义。而且,只有真正认识美国宪法(当然,另一个同样重要的前提是真正理解我们的宪法),在比较法意义上的借鉴与学习才具有意义。
(一)用途
“司法化”可以说是理解过去十年中国宪法理论与实践的一个关键词。正是“司法化”让我们将目光转向美国的司法审查。国内出版者可谓是不厌其烦地推出一本又一本有关“美国最高法院史”的著作与译著。这种“最高法院”热甚至让我们得出了一种幼稚地近乎可笑的观念:美国是一个“九位大法官说了算”的国度,司法至上乃是宪政与法治的真意。因此,一种以法院或司法为导向的宪法研究正在中国形成并兴起。无可否认,法院为导向的宪法研究是美国法学院内的主流,但这种学术取向事实上有着实用意义的考虑。例如,在我这学期所上的另一门宪法课上,教授曾做过一个随堂的小调查:当问到有多少耶鲁法学院的JD学生在毕业后的第一求职意向是做最高法院大法官的助理时,我看到班上近乎全部的JD学生都举起了手。但中国人学习美国宪法当然不应该也不可能是要给美国的法官做助理。[60]因此,我们必须检讨这种以法院为中心来理解美国宪法的路径。它不仅让我们对于美国最高法院以及司法审查产生了一种迷思(美国是由大法官说了算的国家,例如参见布什诉戈尔[61]),而且还屏蔽了我们对于法院外的宪政的最起码认识。仅举一例,我们法律人非常熟悉美国最高法院大法官的任命与更替,但我想问一个有关总统的问题:假设美国总统与副总统在一次不幸的事故中同时丧生或者丧失工作能力,新总统应该如何产生?虽然这是一种小概率事件(美国200多年的历史上从未出现过这种情况),但无人可否认这是一个极其重大的宪政问题。事实上,早在第一届国会集会之初,就由麦迪逊领衔起草与制定了“总统继任法”,并在其后经过多次修改。[62]但以司法为中心的宪法学让我们对关于法院的问题刨根问底,但法院以外的宪法却成为一种盲区。
如果要理解法院以外的美国宪法,那么我可以想到的最佳著作就是阿克曼教授的《我们人民》系列。阿克曼在他的书中所批判的正是法学院内职业主义叙事的法院中心论,而主张美国宪法分析的基本单元应转移到宪法政体(constitutional regime)。因此,阿克曼将《我们人民》的主要篇幅分配给国会、总统、州、选民、政党、军队,当然还有“人民”,只是在尚未出版的第三卷才会谈到法院的宪法解释问题。耶鲁法学院的阿玛教授曾在一篇回顾耶鲁宪法学流派的文章中指出:“如果说毕克尔、布莱克与伊利很好地利用了来自政治学家与历史学家的论著,那么阿克曼的不同之处在于他本身就是一位杰出的政治学家与历史学家。《我们人民》系列以此前耶鲁著作所未能做到的方式融会了法律、政治学与历史。”[63]因此,阿克曼的由法院至政体的宪法理论不仅可以让我们真正理解美国宪政的运作,他结合法律、政治与历史的研究路径事实上也是我们目前在研究中国宪法时最缺乏的,但恰恰也是最需要的。
(二)误用
或许正因如此,阿克曼的宪法理论才会在国内宪法学界被反复的引用。但问题在于,很多时候,我们引用阿克曼的理论不是为了去重新理解美国宪法,而是希望借用阿克曼的概念来解读中国宪法。正是在这种语境转换之间阿克曼的宪法理论存在着被误用的危险。这样说要求我们回到阿克曼宪法理论的原点,理解阿克曼为何要建构起二元民主的宪法理论。还好,这里的答案并不难找,其基本上出现在《我们人民》第一卷的开头几页纸上。
“美国是一个世界大国,但它是否有能力理解它自己?时至今日,它是否还满足于自己作为智识上的殖民地,借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义?”[64]《我们人民》开篇第一段话在这里应该对我们有所警示和启示。在阿克曼看来,美国宪法理论已经沦为了欧洲范畴的理论殖民地,而要实现宪法理论的去欧洲化,宪法学家的注意力“要从洛克转向林肯,从卢梭转向罗斯福”。因此,《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。它要建立在美国独特的宪法历史与实践之上。归根结底,二元民主论是解释美国的宪法理论,[65]它不仅要说明美国宪政成功的奥秘,也要面对美国宪政失败的可能性。因此,我们在借用二元民主论中的一些概念来理解自己的时候务必要谨慎,一不小心,就可能落入“宪法理论的美国化”的误区。
我们不要忘记,阿克曼还是一位比较宪法学家。即便《我们人民》系列中的阿克曼是要去发展出一套解释美国的宪法理论,但他的理论建构也并不是建立在狭隘的美国经验之上的。事实上,正是在同英国宪制(一元民主)与德国宪制(权利本位主义)的比较之中,美国宪政历史的独特性才得以凸显,二元民主才有了比较法意义上的参照系。同时,无论如何,“宪法理论的美国化”并不是阿克曼们为我们设下的陷阱,而是我们自己主动陷进去的误区。2005年秋,阿克曼教授莅临北京,并在北京大学与清华大学分别发表演讲,他在北京大学演讲的题目是《新分权》,[66]在清华大学演讲的是《世界宪政主义的兴起》,[67]而没有向中国听众推销让他在美国宪法学界扬名立万,在中国学界也有不少信徒的“二元民主论”。这或许是因为阿克曼教授知道,他在中国听众那里推销二元民主论就好比在物理系讲授一种新的化学理论。面对中国的听众,他应该呈现的是他的比较宪法理论。对于我们而言,阿克曼——至少是《我们人民》系列中的阿克曼——的意义在于重新理解美国宪法;唯有在清楚意识到这一点后,我们才可能借鉴阿克曼的理论工具与方法来重新发现中国的宪法。