让我们从宪法政治开始[42]:“自建国开始,一次又一次的政治运动号召他们的美国同胞们投身于公民的行动之中,当成功之时,最终形成以我们人民之名所建立的高级法制定。”[43]阿克曼给出的这个定义多少有些抽象。而在解读联邦党人的制宪行为时,阿克曼则为二元民主内的宪法政治设定了四个维度:形式上的非法(formal illegality)、群众的能量(mass energy)、公共的精神(public-spiritedness)、以及超常的理性(extraordinary rationality)。[44]因此,联邦党人以他们自身的行为为后世的宪法改革者设定了一次先例,这是一种在内战修正案与新政宪法转型中都将被沿袭也被改造的高级立法通道。但普布利乌斯从未奢望宪法可以制造出源源不断的公民德性(这是经典政治理论中共和政体得以延续的根基),从而超越共和政治的顽疾——派性/派系(faction)。在阿克曼看来,联邦党人的宪法科学乃是一种“美德的经济学”:不是开源,而是节流。因此,虽然成功的宪法政治将消耗“群众的能量”和“公共的精神”,但宪法政治(区别于常规政治)乃是一种非常规的政治。普布利乌斯曾预言——而美国宪法的历史也已经证明——只有在“处身于激情被压制的危机之中”,[45]美国人才可能摆脱派系政治的掣肘,启动起宪法改革的公共审议。
联邦党人已经在1787年宪法中预留下“宪法政治”的成文程序:这就是联邦宪法的第五条。这一由建国者设计的修宪程序是以“我们州”为单元的高级立法通道:先由国会两院之三分之二多数提出宪法修正案(当然也可以由三分之二的州提议召开宪法会议),再由四分之三的州的议会或者宪法会议进行批准。但这种以州为单位的修宪程序却使得高级立法通道运转愈发不畅。例如,如果有四分之一的小州内的微弱多数的否决,一条宪法修正案的提议即胎死腹中。罗斯福在他著名的“炉边谈话”中就曾指出这一点:“即便35个州内的全美95%的人口都支持修宪,但13个州内的5%的选民即可以阻止修正案的批准。”[46]也正是从罗斯福新政后,联邦宪法第五条在宪法变迁问题上基本上沦为一种“食之无味、弃之可惜”的摆设。换句话说,在罗斯福新政后的高级立法已经基本上不再体现在联邦宪法的成文法典之内。[47]
宪法第五条的式微在很大程度上是因为美国宪法所设定的政治体本身的变化。美国宪法的文本起始于“我们人民”,但这里的问题在于“我们是谁?”[48]传统观念认为,建国本身是一次巨大的政治裂变,意味着一种新的政治共同体与公民政治身份的形成(否则为什么将建国称之为founding呢?)但由建国那一刻开始,政治之运作就要沿袭着建国宪法业已确立的规则;即便修宪也要按照现行宪法中规定的宪法修改之程序。因此,宪政国家只要求民选的政治家“依法治国”。但阿克曼所解读的美国宪政历程要比文本主义者所理解的远为复杂。这其中关键的一个环节即在于美国内战及其修正案(尤其是第十四修正案)。第十四修正案开篇即规定一个人首先是合众国的公民,然后才是他/她所居住的州的公民。今天第十四修正案的研究者把大部分精力都放在正当程序和平等保护条款上,但却忽略了摆在第一位的公民资格条款。在合众国建立时,一个人首先是所属州的公民,然后才是合众国的公民;在内战修正案通过后,这种二元身份则发生了转换:一个人首先是合众国的公民,然后才是所居住州的公民。因此,内战后的美利坚合众国不再是一个“我们州”所结成的联盟(Union),而是一个“我们人民”所组成的民族国家(Nation)。而美利坚合众国也由一个复数名词(United States)变为单数名词(United States)。[49]因此,宪法文本中的“我们州”的修宪语言已经落后于实际政治的演进。而阿克曼则不仅听联邦党人的言,还观其行(费城制宪本身作为一种先例),由此发展出一套外在于联邦宪法第五条的高级立法通道。如果说宪法第五条在于以纵向分权(division of powers)而组织起一种联邦与州之间的宪法对话,那么阿克曼则运用横向分权(separation of powers)在中央政府内部塑造出一种分支间的宪法对话。
关于常规政治,一种普遍误解是把常规政治等同于二战后在美国兴起的多元民主理论。这种理论将政治过程比作自由市场,政治决策的结果则取决于利益集团间的交换与平衡。但这并不是二元宪法所设定的常规政治。阿克曼曾经借用桑斯坦的定义来描述他的常规政治,“这里的最大目标应该是审议民主:尽可能地设计出一种制度,其既可以促进‘开明政治家’的当选,也可以激励他们根据他们良知定义的公共利益来统治。”[50]因此,联邦党人的宪法首先以大共和国以及大选区来保证“开明政治家”的当选,其次则以权力分立、制约平衡与联邦制来约束那些基于激情或利益的派系,模拟出一种以公共利益为导向的常规政治。
3.人民主权的法律表达与实践
现代政治的统治者大多声称人民主权或主权在民。但也诚如摩根所言,在大多数理论版本中,“人民”都只是一个“摸不着”、“看不见”也“听不到”的东西。事实上,阿克曼的“宪法时刻”概念经常造成一种误解:即宪法政治或人民意志的表达是在一个神奇时刻内出现的,所谓的革命领袖振臂一呼,台下听众应者云集。[51]但在阿克曼看来,宪法政治从酝酿到完成往往需要数年甚至是十数年的时间,而且不要忘记,大多数宪法政治因为未能通过美国宪政体制所设置的种种制度检验,最终也没有成功(例如,阿克曼在酝酿二元宪法论时所发生的里根革命)。因此,阿克曼的贡献之一就在于他在美国宪法史上找到了人民主权在法律形式上的表达与实践。没有这里的法律形式,“人民”则难免陷入神秘化的泥沼,人民主权在很多时候则蜕变为政治统治者“说你在,你就在,不在也在”的游戏。