即便我们抱着纯粹地认识美国宪政的目的，我们的理解也大都缺乏一种历史感和语境感。也许语境感的缺乏是跨文化沟通所无法避免的理解困境，但问题在于我们必须自觉地意识到语境感的缺位，而不能陷入一种集体的无意识。何谓历史的语境感？举个简单的例子，对于美国的宪法学者而言，他们知道毕克尔教授在1962年出版了《最不危险的分支》，[10]18年后，伊利教授在1980年出版了《民主与不信任》，[11]再经过11年，阿克曼教授出版了《我们人民》的第一卷。在美国宪法学内部，这种宪法学在时空内的传承基本上是一种内化的体验，无需多言。但在中国宪法学界，这些跨越世代的宪法理论却出现在一个压缩后的历史时空内，甚至经常会出现时间上的扭曲。例如，伊利著作的中译本是在2003年出版的，而毕克尔著作则要等到4年后才有中译本。更有甚者，《我们人民》系列的头两卷在中文世界内的出版顺序就是颠倒的，先在2003年出版了第二卷，才在2004年出版了第一卷。这种扁平化的压缩认知，如果不加以自觉的反思与检讨，最终就只能是“知其然，不知其所以然”。而在理论与实践环环相扣的美国宪法学领域内，“不知其所以然”往往也就无法真正“知其然”。当然，本文并不是要专门检讨国内宪法学界在研究美国宪法时的诸多症候，因此，具体到本文，我们的问题在于如何将阿克曼在《我们人民》第一卷内的理论探索回归至最初的语境。
让我们从耶鲁法学院的毕克尔教授开始。毕克尔是阿克曼在六十年代求学于耶鲁法学院时的授业恩师。[12]在师承关系之外，毕克尔出版于1962年的《最不危险的分支》在今天被公认为是美国宪法理论的当代原点。而要理解毕克尔的著作，我们则应当回到上世纪五十、六十年代之交因沃伦法院的布朗案[13]判决所引发的一场有关司法审查的经典对话。这场学术大讨论由勒尼德·汉德法官在1958年的哈佛法学院霍姆斯讲座开始，[14]中间尚有一年后（1959年）威克斯勒教授在同一讲坛上的著名演讲，[15]耶鲁法学院查尔斯·布莱克教授在1960年出版的《人民与法院》，[16]再到1962年由毕克尔的著作来完结了这场辩论。半个世纪后，这场辩论中的头三篇在非专业人士内已经少有人问津，但《最不危险的分支》一直还是研究美国宪法所无法回避的地标。这其中的原因多少在于毕克尔所提出的反多数难题（counter-majoritarian difficulty）设定了后世美国宪法学的论域与议程。[17]
困难之根本在于司法审查是我们制度内的一股反多数的力量。回避这一无可回避之现实可以有多种方式。马歇尔的方法则是他声称代表“人民”来执行他们自身为有限政府之制度所创设的限制……马歇尔本人则追随着汉密尔顿，他在《联邦党人文集》第78篇拒绝认为司法审查意味着司法权高于立法权……“它仅设定人民的权力同时高于两者；如果在立法中所宣布的立法机关意志不符合在宪法中所宣布的人民意志时，法官应该听命于后者而非前者。”但是，如此运用的“人民”一词是一种抽象之存在。它并不必然是无意义的或者破坏性的，但却每每充斥着情绪同时无实体之存在——这一抽象理念掩盖了一个现实，即当最高法院宣布立法法案或民选执法者的行为违宪时，它反对的是此时此地的真实人民之代表的意志……[18]
上述这段话可以说是反多数难题在美国宪法理论内的首演，因此可谓是不朽著作中的不朽篇章。影响力所及，它应当是美国宪法著作内最重要的一段话（请注意，这里没有“之一”）。但是，作为“过去二十年间最具创造力的宪法理论家”，[19]毕克尔只是创造了反多数难题这个概念，而不能说是一手创造了一种全新的宪法学传统。毕克尔的理论事实上镶嵌在由塞耶、霍姆斯至法兰克福特的一个伟大的宪法学术传统中。这是一个我们在理解美国宪法理论时必须自觉意识到的一条学术脉络，不仅是因为这条线索串联起了霍姆斯、法兰克福特、毕克尔这些美国法律内的殿堂级人物，也因为由他们所代表的学术传统实际上构成了二十世纪美国宪法理论的主线。这条以毕克尔为学术轴心的主线可以说定义了美国宪法理论在二十世纪内的坐标系，只有在坐标系得以确定之后，我们才可以理解包括阿克曼在内的后世宪法学者的相对位置，而唯有如此，我们才能真正理解那些舶来的美国宪法理论以及作为其研究对象的美国宪法实践。
让我们由毕克尔向前追溯。毕克尔曾在1952年担任法兰克福特大法官的助理。而法兰克福特在任职最高法院前曾是哈佛法学院的教授，他在年轻时代的偶像则是那位时常在最高法院发表反对意见的霍姆斯大法官；再向前，塞耶教授则是霍姆斯短暂任教哈佛期间的同事。我们知道，塞耶教授在1893年的《美国宪法学说的起源与范围》公认是美国宪法理论的开篇之作。塞耶在这篇文章中提出了影响深远的“明显错误”标准：简言之，只有在立法的违宪性“确定无疑”之时，法院才应宣布法律违宪；[20]而霍姆斯则在他写给拉斯基的信中如此定位法官在民主社会中的角色，“如果我的公民同胞们要下地狱，我也将帮助他们。因为这就是我的工作；”[21]法兰克福特大法官更是因为不同意沃伦法院的宪法判决而中风入院。因此，无需多言，这一由塞耶沿袭至桑斯坦的学术传统乃是贯穿二十世纪美国宪法理论的司法节制学说。而毕克尔则因他的“反多数难题”成为这一传统在理论界的代言人。通常认为，反多数难题的诘问指向了司法审查与民主之间的张力。换句话说，为何非民选因此也无需向选民负责的法官有权审查民选代议分支的政治决策？！自毕克尔提出这一难题后，为反多数难题求解成为困扰着数代美国宪法学者的中心任务。[22]但在这里，我们不妨回到反多数难题这一理论范式的最初出处，从反多数难题的提出来检讨二十世纪美国宪法理论中的一个基本面的缺失。
回到上文所引的毕克尔在提出反多数难题时的原文。仔细品读这段话不难看出，反多数难题的确立需要一个基本前提：消解人民！更准确的说，在毕克尔的宪法理论体系中并没有也不应该有“人民”这个概念。为什么是他毕克尔可以提出反多数难题？原因就在于毕克尔揭开了“人民”的面纱。用毕克尔自己的原话来说，“这一抽象理念掩盖了一个现实。”在语境内，这句话可以补全为“正是人民的抽象理念遮蔽了反多数难题的制度现实”。也因此，在这段300余字的论述中，毕克尔反复强调人民是一种“抽象”、“无实体”的存在。因此，他要凸显的乃是“此时此地的真实人民之代表”，而不是那些“每每充斥着情绪”、而且经常是“无意义的或者破坏性”的“人民自己”。因此，毕克尔的“人民”才要加上引号，表示的是人民的虚化。[23]如果说反多数难题所要表达的乃是司法审查与民主之间的紧张，那么毕克尔传统中的民主关注的乃是“此时此地”的“真实人民”之“代表”——国会以及民选代表的政治决策。从宪政设计上来说，参议院是由六年一度的民主选举所组建，众议院更是由两年一度的选举组建，因此，他们代表着“人民”，而法院（至少是毕克尔所要讨论联邦最高法院）的法官不是经由选举产生的，因此他们无法代表着“人民”，反多数难题由此而来。
作为一位美国宪法学者（也作为毕克尔的学生），阿克曼在自己的宪法理论中自然无法回避反多数难题，但即便用阿克曼本人的话来说，他所做的是消解（dissolve）而不是解决（solve）了反多数难题。[24]何谓消解，又何谓解决，这里微妙的一字之差事实上映射出在理论建构上的关键区别。伊利教授（同样是毕克尔任教耶鲁法学院时的学生）在《民主与不信任》中是在“解决”反多数难题。既然你毕克尔说司法审查是反多数的、不民主的，那么我伊利则要证明，司法审查——至少是沃伦法院的宪法裁决——所要做的恰恰是疏通民主变革的渠道与保护政治偏见歧视的少数群体。因此，伊利和毕克尔事实上构成了工整严谨的一问一答。伊利所要做的是为反多数难题提供另外一种答案，由始至终，伊利从未否定毕克尔在定义反多数难题时的一个根本前提：美国宪法里面没有“人民”。[25]
