重新理解美国宪法
田雷
【摘要】在美国宪法学界，阿克曼在《我们人民》系列中提出的二元民主理论可以说是“过去半世纪中美国宪法思想的最重要贡献之一”。本文将阿克曼的
宪法理论带回到其在美国宪法学中的语境，在这一基础上解读了革命与制宪、
宪法政治与常规政治、以及人民主权的法律表达与实践等二元民主论的构成要素。而回到中文语境，本文认为阿克曼的
宪法理论是我们重新理解美国宪法的窗口，而不是解读中国
宪法的工具，这不仅是因为阿克曼本人对于其理论的定位，也是比较宪法学自身的逻辑要求。
【关键词】阿克曼；革命；
宪法政治；人民主权
【全文】
1980年，耶鲁法学院的布鲁斯·阿克曼教授出版了《自由国家内的社会正义》。[1]在这本正文即达378页的正义论著作中，阿克曼以自由对话（liberal dialogue）为基础概念建构了他的政治理论体系。在历经十年之功完成该书后，阿克曼当即做出了一个决定：他不应该像他的老师罗尔斯那样，建构了一个正义理论的体系，然后用去一生时间修补、捍卫与完善这个体系。自上世纪八十年代初开始，阿克曼教授开始了他对美国宪法理论与实践的学术探索。由1983年在耶鲁法学院的斯托尔斯讲座中的《发现宪法》，[2]1984年发表于《哈佛法律评论》的经典论文《超越卡罗林产品案》，[3]再到出版于1990年的《我们人民》系列之第一卷《原理》，[4]1998年出版的第二卷《转型》，[5]2006年应邀在哈佛法学院发表的霍姆斯讲座“The Living Constitution”[6]以及同年出版的宪法史研究《建国之父的失败：杰斐逊、马歇尔与总统制民主的兴起》，[7]当然还包括在未来几年内计划出版的《我们人民》系列的第三卷、第四卷……三十年后，阿克曼教授的美国宪法研究可谓建立了一个无法绕过的学术传统，树立了一个难以逾越的学术丰碑。这一判断不仅适用于美国的宪法学者，也适用于那些希望理解美国宪法的中国学者。
中国宪法学界从来未曾忽视阿克曼教授及其宪法理论。例如，阿克曼曾于2005年秋造访北京，并在北京大学与清华大学法学院分别发表学术演讲；而《我们人民》系列已出版的两卷也早已译为中文出版。[8]但是，我们关于阿克曼理论的译介与检讨却始终未能进入美国宪法理论的脉络与阿克曼理论自身的语境。阿克曼的理论在国内宪法学界看似热闹，但危机却在于我们始终难以摸到其中的门道。一个简单的例子，阿克曼在《我们人民》第一卷第一章中提出的几个概念——二元主义（dualism）、宪法时刻（constitutional moment）、以及高级立法（higher lawmaking）和普通立法（normal lawmaking）——几乎成为我们所理解的阿克曼宪法理论的全部，在很多时候甚至成为一种万能概念，不加检讨地运用于中文语境。桑斯坦教授曾将《我们人民》之第一卷称为“过去半世纪中美国宪法思想的最重要贡献之一”。但在我们这里，这一“最重要的贡献”却成为几组概念就可以“一言蔽之”的东西。阿克曼理论在中文语境内的境遇既反应了我们在理解美国宪法时所具有的幼稚病，也有来自于其宪法理论自身的某些特质，甚至包括在中文翻译上的偶然原因。[9]可以说，阿克曼宪法理论的误译与误读不仅让我们误解了其所阐释的美国宪法史，也因为那些盲目的概念暴政让我们误会了中国宪法的运作。
鉴于此，本文将尽可能地还原阿克曼宪法理论的原本面目：这既包括在美国语境内如何把握阿克曼的二元宪法论，也将在必要处检讨我们如何运用这一理论来理解我们自己的学术与宪政事业。为此，本文作者所做的工作并不复杂，在方法上也无甚技巧：在系统地阅读本文开篇所列举的阿克曼教授的主要宪法论著后，再回头重读《我们人民》的第一卷——尤其是真正构成该卷之基本的章节，从新理解那些为我们平日挂在嘴边、写在文中的宪法概念。本文在结构上分为三个部分。第一部分将把阿克曼的宪法理论带回这一学术之旅的最初。严肃的理论探索既不是从天上掉下来的天书，也不是猛拍脑袋得出的臆想。作为外国读者，要真正把握阿克曼的宪法理论，首先要做的当然是回归该理论的语境。第二部分构成了本文的主体，它起始于一个程序问题：即究竟该如何阅读阿克曼所著的《我们人民》第一卷，此后将具体地呈现阿克曼理论内的三对核心概念：革命与制宪、宪法政治与常规政治、联邦宪法第五条所组织的宪法政治与三权分立模型所组织的宪法政治。在内容上，《我们人民》第一卷将构成本文研讨的主体，当然，本文也将在必要时引入阿克曼教授其它论著的内容。第三部分将考察阿克曼宪法理论与我们的关系，具体地说，阿克曼的二元民主论既非普适性的宪法原理，也不是完全局限于美国经验的理论建构，因此，阅读阿克曼的宪法理论无法回避一个问题：这一理论对于我们有何用途，又如何避免可能的误用。
一、回归语境
对于中国宪法学界而言，在理解美国宪法及解读其理论时所面临的一个挑战在于如何进入其实践与理论的脉络，否则就将陷入一种非语境化的困局。自2001年的齐玉苓案后，在宪法学界有关“宪法司法化”的大讨论中，我们经常可以看到美国宪法学家及其理论的身影。但是，美国宪法理论在中国的引入经常不是让我们更好地去理解美国宪政，很多时候是要运用这些舶来的理论服务于自家的理论目的。在过去十年间，美国宪法理论的各家各派可以说是“你方唱罢我登场”，令人目不暇接。但缺乏反思的学术引进使得我们经常无法判别理论的良莠，有时甚至是毫无辨识力的“捡到碗里就是菜”。中国宪法学的论文内通篇都是美国宪法学者说了些什么，却压根未能理解这些学者究竟是否这样说，又为何这样说，以及在何种背景下这样说。因此，我们应当反思这种“为我所用”的态度。
