德国着名制度经济学者柯武刚、史漫飞在《制度经济学》一书中将制度按照起源不同划分为内在制度和外在制度。内在制度指依靠人类长期经验而形成的规则被足够多的人采用,被长期保持下去,通行于整个共同体。外在制度不同于内在制度,是由一个主体设计出来并强加于共同体的。
内在制度与外在制度的惩罚机制是不同的。作为“软制度”的内在制度,通常以共同体中其他成员的非正式惩罚为实现方式,具有可变异性,且大多靠共同体成员的自觉遵守。外在制度总是隐含着某种自上而下的等级制,往往借助于暴力的正式惩罚为其实现方式。另外,笔者认为,任何主体受到的惩罚都必须与其违反制度的获利相当,否则,惩罚将形同虚设。
《
反不正当竞争法》是国家自上而下制定的法律,属于外在制度,因此,需要借助国家强制力保障实施,它所涉及的法律关系主体无论是执法主体还是竞争法律关系的主体都应当有正式的惩罚机制,而且这种惩罚机制需要与其违法成本成正比。
作为调整平等经营者之间竞争关系的法律规范,民事责任应当是主要的责任承担方式。在《
反不正当竞争法》中,虽然对竞争主体规定了民事责任,但行政责任却是主要的责任承担方式。对政府实施干预不正当竞争的行为,在《
反不正当竞争法》法律规范中仅有三条涉及。第三十条规定了政府及其主管部门违法的责任,主要是针对政府限制竞争的行为,责任承担方式为行政处分。这是政府自己违反《
反不正当竞争法》所受到的处罚——内部处分,明显就将其地位与其他经营者进行了区分。第三十一条是专门针对反不正当竞争的执法主体规定的责任:“监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。”由此看来,执法主体受到的仍是行政处分。第三十二条简要的规定了包庇者的刑事责任,具体责任的追究机制完全交给了
刑法。
《
反不正当竞争法》是由各级工商行政部门来实施,而工商行政管理部门属于省以下垂直领导的机构,这种情况下,如何公正地执行竞争法,监督企业进行自由竞争呢?而且受到的惩罚大多数都是内部的行政处分,有多少违法的工商行政管理部门受到过处分,受到处分后又有多少部门能独立公正的进行执法?