3.去伪存真、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证使非法证据合法化,或以之为“证据线索”,以期靠它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定(通过重新而合法地取证),又是灵活地运用一非法证据。笔者认为,该学说所主张的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利作用,但最终还是利用或使用了非法证据,只不过是间接利用或使用从而让人觉得其“比较自然或合理”而已,但是“它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题,而是坚持怎样使用非法证据以用来证明案情这个出发点,因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微不足道的。”(注:参见徐鹤南:《论非法取得的刑事证据材料的排除》,《政法论坛》1996年第3期, 第26—39页。)
4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些例外情形主要可考虑以下两方面因素:“(1)案件的危害程度;(2)司法官员的违法程度。”“设定例外的情形可以从犯罪性质方面分,也可以从法定刑方面分,还可考虑被告之主观恶性等方面……”。(注:参见徐鹤南:《论非法取得的刑事证据材料的排除》,《政法论坛》1996年第3期,第26—39页。)在笔者看来, 排除加例外说似乎给非法证据以一线曙光,以个别的承认取得个别的所谓公正合理,其实这种做法从根本上损害了进而否定了有关排斥的总原则。正如社会上的某些做法,在强调一律走“前门”的同时又不恰当地开一些“合理的后门”,显然开始也往往加以严格“规定”,但后门毕竟不如前门那么正大光明,其“规定”即使在内部也显得中气不足;结果,当人们渐而发现走后门比较方便时,便逐步冷落了前门,这样,前门难道不仅仅成为一副掩人耳目的饰物吗?况且,“司法上对原有的法律规则附加例外或限制条件,在许多情形下无异于开始使用一种适应于未来所有相似情形的新的规范标准。”(注:[美]e·博登海默著,邓正来、姬敬武译:《法理学-法哲学及其方法》,华夏出版社1987 年版,第306页。) 刑事诉讼中对两重价值的取舍不应以实践自定的标准施行,而应以司法和立法的确认才合法和正当,实际的本质上的施行只有害于法制建设。司法权力不应膨胀到损害立法权的地步。
5.区别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来,同时要衡量非法证据之不利作用及其本身“有效价值”,以其结果定取舍。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定,对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同,非法取证行为带来的危害与它所获取的证据的有效价值也应分别对待。”(注:汪建成等:《非法取得证据的证明力之我见》,《法学与实践》1993年第1期,第25—29页。)具体做法是:“当法院经裁量认为证据的不利作用超过了它所具有的证明价值时,则应该及时排除使用此类证据,以保证法院的审判向着公正方向发展。”(注:汪建成等:《非法取得证据的证明力之我见》,《法学与实践》1993年第1期,第25—29页。)笔者认为, 区别对待、衡量采证说在实践中有一定的意义:它可使惩罚犯罪的诉讼活动达到最大效率,在维护公益维持秩序方面发挥最大作用。但这种学说在证据理论上不免有失偏颇。根据证据两特性互为前提辩证统一于证据中的原理,既然非法证据的证明能力尚不具备,它也即没有证据资格,又怎能拿到法律上的通行证去证明案件真实呢?况且,其“衡量理论”即以衡量非法证据的不利作用与其本身“有效价值”的结果或取舍的理论也会因为非法证据之取得手段非法、没有证据能力而抹杀了其对刑事诉讼的法律价值,那么所谓的非法证据的“有效价值”又有什么意义呢?并且理论上衡量两价值的标准即平衡两价值冲突的标准反映在司法上的可操作性也不强。