(二)非法证据的类型
1.收集或提供主体不合法的非法证据。如我国刑事诉讼法第48条第二款规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据,将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定,是为非法证据。
2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据,将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。
3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料,因其不具备证据的客观性、相关性,对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1 款也规定,证据是“证明案件真实情况的一切事实。”
4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第二款列出了证据的七种表现形式,即物证、书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听资料。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的……事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容,内容决定形式……证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。”(注:樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第197—198页。)
以上对非法证据的分类纠正了实践中和学理上一些人对于非法证据类型的片面认识。提到非法证据,一些人仅认为是违反刑事诉讼法第43条的有关规定而以法律禁止的方法收集的证据,或仅认为是不履行法定手续而收集来的证据。这仅是从取证程序不合法的角度来看待非法证据的。其实非法证据的其他表现形式也不可忽视。中国《诉讼法大辞典》给“非法证据”释义为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”尽管这一释义已比较完整,但还是忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。非法证据之所以为非法,顾名思义是不符合法律的规定,而这一评价结果当然是出于司法工作人员对其作出的判断,此判断的过程即为查证证据(材料)是否属实的过程。任何证据资料不经查证属实也不会成为定案的证据(及其裁判的证据、推理的证据)。正如刑事诉讼法第42条第三款规定的那样:“以上证据必须经过查证属实,才能成为定案的根据。”实际上,无论法律对于证据内容上、形式上,还是其他方面的规定,都是为了保障证据的内容和形式的统一,从而保证证据的客观性,确保用于证明的事实材料与案件真实间具有一定的或相当的联系,以求揭露和惩罚犯罪,保护公益和人权,进而实现社会公正和正义。因此,“实践之中,不存在不体现任何公正的法律,也不存在脱离具体法规的追求公正的理念。”(注:邢怀桂:《刑事诉讼证据能力初论》,《现代法学》1995年第6期,第44—46页。) 然而,体现在证据制度中,体现在对非法证据的评价或规定中,如何实现社会公正和正义呢?有学者指出:“公正的实质”是“取决于对证据的不利作用与它所提供的证明价值的对比取舍的结果。”(注:汪建成等:《非法取得证据的证明力之我见》,《法学与实践》1993年第1期,第25—29 页。)而非法证据所带来的不利作用与它所提供的“证明价值”之比较与取舍的争论历久不衰,这就涉及到非法证据的证明力问题。