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中国行政程序法立法展望

  

  我国应该在法典中规定哪些实体内容?至少包括三个方面:


  

  第一,行政法的基本原则。基本原则也是行为准则,只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足,得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时,行政机关还必须符合行政法的基本原则,从而为规范行政权提供基本行为准则,使其不致逾越法治的基本要求,不致损害民众的利益[36]。


  

  第二,行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念,其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而,行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议,给行政实践造成很大的问题,需要在法律制度上将之明确化,以解决适用中的不统一和不明确的问题。


  

  第三,行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同,新修改的合同法没有将行政合同列入其中,而行政合同作为一种现实在我国大量存在,由于缺乏法律规范,带来大量问题,因此,可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的,被称为柔性执法,目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大,亟须在统一法典中作出规范。


  

  (二)外部行政程序之外是否包括内部行政程序


  

  外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容,是各国行政程序法典共同规定的事项,有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定,不涉及行政机关内部关系,但有的国家则以外部行政程序为主,同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。


  

  1.外部型


  

  外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定,不涉及行政机关内部关系,如美国、日本。


  

  美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发,通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力,其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系,因此,基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙,《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明:本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义,但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果,此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围,优先统一整理行政程序法制,较为妥适之见解。[37]基于这种见解,日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定,基本没有涉及行政机关内部关系。


  

  2.外部与内部并存型


  

  外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时,规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然,采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多,基本为大陆法系国家,有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙,以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于:在行政法法典尚付阙如的情况下,一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如:对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。


  

  西班牙关于内部行政程序的规定最为完备,葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容,不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系,还规定了行政部门的设立及其职能,并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容:


  

  第一,合议机关制度。包括合议机关的组成人员(主席、成员和秘书);合议机关会议制度(会议的召集、法定人数、会议不公开进行);决议事项;表决(禁止弃权、人数、方式);会议记录。


  

  第二,行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点,主要包括:原则;[38]上级机关的命令指挥权;授权(授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭);授权签字;委托(委托发生的情形、委托的公布);委托办理(委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项);行政协助(行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理);接替和代任;调卷审理。


  

  第三,管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度,瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。


  

  除上述内容外,西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定,该法第11条规定:“(1)各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门;(2)设立任何一个行政部门均应履行下列手续:明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系;确定其作用及职能;配备用于成立和运转所需要的贷款; (3)如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制,不得成立重复的新机构。”


  

  3.中国未来立法的选择:外部与内部并存型


  

  内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务,但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范,不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施,如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定,将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖,因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见,对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度,内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。


  

  我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。


  

  (三)事前程序之外是否包括事后争议解决程序


  

  行政程序法是对行政过程的规定,是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范,自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更,其效力在一定期间内待定,有的国家因之对行政程序作了延伸理解,将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。


  

  1.事前型


  

  事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序,不涉及事后行政复议程序,如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律,如日本已制定《行政不服审查法》。


  

  2.事前事后并存型


  

  采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区,其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。


  

  将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。


  

  3.中国未来立法的选择:事前型


  

  由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》,没有必要在行政程序法中规定事后救济机制,行政程序法仅规定事前程序。


  

  (四)规定哪些种类行政行为


  

  由于不同种类的行政行为程序规则差异很大,将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序,是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。


  

  1.外国行政程序法的选择


  

  行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定,之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下:


  

  美国《联邦行政程序法》是妥协的结果,其调整范围仅限于两类行政行为:规章制定和行政裁决。


  

  德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序:行政行为(相当于我国的具体行政行为)和行政合同。


  

  日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序:行政处分(其中又分为对申请所为的处分和不利益处分)、行政指导和申报。


  

  韩国《行政程序法》规定的行政行为有:行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。


  

  我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有:行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。


  

  2.行政程序法专家建议稿的设想


  

  中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。



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