并重模式的设想带有很强的理想主义色彩,公正与效率虽然并非绝对排斥,但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言,行政程序的设计应尽量司法化,而从提高行政效率的角度而言,行政程序的设计应力求简单、迅速,赋予行政机关较强的主动权,二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得到完满的解决,有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的,只能或选择效率模式,或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式,是强调在立法的整体设计上,立法者应努力在二者之间寻找平衡点,尽量做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上,立法者面对冲突,必须有所取舍,作出选择,所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。
二、行政程序法典与其他单行法的关系
(一)面临的问题
如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题,对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。
问题一:统一的行政程序法典出台后,现有的单行法中的行政程序规定是否废止?在行政程序法典之外,是否还存在单行法的规定?
问题二:如果统一法典与单行法并存,如何处理统一法典与单行法的关系:统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时,是统一法典的效力优于单行法,还是单行法的效力优于程序法典?《立法法》第83条的规定在此如何适用?是适用特别法优于一般法的规则,还是适用新法优于旧法的规则?还是将行政程序法典定位为基本法,从而适用基本法优于一般法的规则?
(二)外国的立法例
从外国行政程序法的规定来看,多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。
比如:德国《联邦行政程序法》第1条规定:“本法律适用于下列者在公法上的活动,但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。”
瑞士《行政程序法》第4条规定:“联邦法律关于程序另有规定者,于不抵触本法之范围内亦适用之。”
挪威《公共行政法》第1条规定:“本法适用于行政机关的行为,法律另有规定的除外。出于本法之目的,中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。”
瑞典《行政程序法》第3条规定:“法律与条例的规定与本法不一致的,适用该法律与条例的规定。”
希腊《行政程序法》第33条规定:“除非本法有除外规定,本法典生效后,旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据本条第1款被废止的条款的,参照本法典的对应条款。”
日本《行政程序法》第1条第1款规定:“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项,其他法律有特别规定者,依其他法律之规定。”
韩国《行政程序法》第3条第1款规定:“处分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别规定外,适用本法。”
台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定:“行政机关为行政行为时,除法律另有规定外,应依本法规定为之。”
分析上述国家和地区的规定,有三种做法:
第一种,适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定与法典的规定不一致,适用特别法,不适用统一法典。采用此种规定的有德国、挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。
第二种,优先适用统一法典的规定。如果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的,适用统一法典的规定。采用此种观点的有瑞士。
第三种,适用新法废止旧法的规则,适用统一法典。采用此种规定的是希腊。统一法典生效后,旧法中关于同一事项的规定被废止,适用统一法典。
(三)关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨
1.行政程序法典与其他单行法并存
行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循的最低限度的公正程序规则,在行政程序法典之外,为适应不同行政管理领域对特别程序规则的需求,仍应存在单行法的规定。也就是说,行政程序法典出台后,行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管理涉及的领域广泛,单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后,今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章,包括行政规范性文件则可以在统一法典或者其上位法的规定框架内,对适用于部门、地区的具体规则作出规定。
对于行政程序法出台后,将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面,应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题,即统一法典与单行法的效力关系问题。
2.关于统一法典与其他单行法的关系
(1)理论探讨
2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28]
第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件,即二者是并存的关系,均无法取代对方[29]。在此前提下,二者的关系不是单纯的哪一种关系,而是主要(内容)与次要(内容)、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行政程序的基本法,二者之间的关系不是普通法与特别法的关系,不适用特别法优于普通法的冲突规则,而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则,要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。
第二种意见认为如果制定统一的行政程序法典,对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种:[30]一种是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规,完全或基本以统一行政程序立法为准;另一种是维持现有的程序性法律、法规,只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法,统一立法不仅要在最后的效力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系,还必然会加重统一立法的难度与负担,第二种方法较为可行。
2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法(试拟稿)研讨会。在此次研讨会上,针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规关于行政权力运行的规定与本法不一致的,适用其他法律、法规的规定,但是不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定,与会者一致认同将统一法典定位为关于行政程序的基本法的作法,有学者进而提出:①应当取消试拟稿第3条“其他法律、法规规定与本法不一致的,适用其他法律、法规的规定”中的“法规”,仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴,位阶高于法规。②行政程序法与其他法律的规定不一致的,不能笼统规定为适用其他法律的规定,而是应该细化,应当区分不同情况作出不同规定。
姜明安教授在《制定行政程序法应正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论证,提出[31]:其一,在一般情况下,统一法典应视为行政程序的基本法,其效力应优于作为行政程序一般法的单行法;其二,单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序,此种程序当然是必须和有效的;其三,新制定的单行法如因特别需要,对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定,则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则,及相应单行法的规定优于统一法典的规定。
上述诸多论述呈现出两种不同的思路:多数人的意见是基本法的定位,即将行政程序法典定位为行政程序的基本法,在此前提下,再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定位反映出抛弃现有立法,进行全方位统一程序立法的思路;少数人的意见是补充立法的定位,即维持现有的程序性法律、法规,只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。
(2)行政程序法专家建议稿的设想
第一种设想将行政程序法典定位为基本法,在此前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿,表述都如下:“本法是关于行政程序的基本法律。其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触,但是可以根据需要作具体或补充规定。”
第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系,这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组”拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定:“行政机关和其他行政主体实施行政行为,适用本法,但其他法律对特定行政行为有特别规定的,适用其他法律。”该试拟稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下:“本法生效以前颁布的法律、法规、行政规范,凡与本法规定不一致的,应适用本法的规定;凡本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的,其规定仍可适用。本法生效以后,因特别领域或特别事项需要作出特别规定的,法律可以作出与本法不一致的特别规定;对于本法未规定的事项,法律、法规、行政规范可以根据本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主张的观点,他对此规定有所修正,明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本法。[32]