在上述背景下,给付行政理论随之诞生。给付行政理论由德国学者恩斯特·福斯多夫在1938年发表的《作为给付主体的行政》一文首先提出。福氏认为“在20世纪,人民总是先求能够生存,以后才会要求享有自由、秩序和福利。国家因此而负有广泛照料人民生存的义务,并受这种义务之拘束。任何一个国家为了维持国家稳定,就必须提供人民生存之照顾。”[11]福斯多夫之所以提出给付行政理论,是为了给予他的行政法一个历史性的基础,他是在对20世纪的行政实践经验进行研究后发展他自己的体系的。对他来说,“最重要的目的就是克服把行政法理解为是形式上的限制,要使行政法有更多的实践意义。”[12]给付行政系源自生存照顾之理念,“‘生存照顾’非源于法治国家之
宪法概念体系,而是由社会国家之宪法原则导出。”[13]“生存照顾”之特色在于对生命权的高度尊重,所以,毫无疑问这一概念一提出就立即成为了不朽的语词,蕴含了最根本的价值。因而,给付行政理论也自然得到了普遍的关注和不断的研究,成为不断发展和完善的理论。
福氏最早提出了“生存照顾”和“给付行政”的概念,而且他也一直致力于完善自己的理论,因为他坚信现代行政管理的合法性“不仅仅只是体现在它是一个特定的政治制度的执行机构,同时也是每天都必须关照百姓日常生活的承担者”[14]。然而,令人遗憾的是,他最终也没有对生存照顾的内涵给予明确阐述,只是认为生存照顾的条件有两个:“第一,服务关系的‘双方性’;第二,个人对此服务关系之‘依赖性’” [15];也未能具体指出哪些属于人民对生存照顾所不可或缺,必须由行政权加以保障的事项,以至于该理论自提出始就不断遭到批评[16]。有学者指出:“‘生存照顾’的概念总体上是精辟的,但从内容的范围和法学上的重要性等方面来看是值得商榷的。”[17]因为,其内涵不够明确,范围不够清晰,可操作性差。但是,我们并不能因此就否认其产生的时代意义,尤其是在社会普遍贫困时期的特殊作用。正如有学者所说:给付行政“系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用,就现代社会国家担负照顾人民生活的职责而言,此种行政作用甚具意义。按二次大战后国家职能有重大转变,积极主动提供人民最大的服务及照顾,以满足人民各项生活所需,乃成为国家责无旁贷的任务。换言之,于现代法治国家中,给付行政的地位逐渐提升,并成为国家重要任务之一。”[18]