(3)根据适用的法律构成违反承运人义务的绕航[4]与免责事项共同致损
《海牙规则》第4条第4款规定,船舶在海上为救助或企图救助人命或财产而发生的绕航或者其他合理绕航不视为破坏或违反本规则或运输合同的规定,承运人对由此产生的货损不负责任。“由此而产生”这个词,使得承运人只对因绕航而产生的货损承担赔偿责任。这也指明,承运人须证明绕航的合理性或证明货损和绕航之间没有任何因果联系,但实践中承运人往往因无法证明而不得不承担全部赔偿责任。换言之,即使货损是由可免责的原因造成的,但如果承运人不能举证证明即使不发生不合理绕航此种损害也一定会发生,那么,承运人仍然要承担全部的赔偿责任。《汉堡规则》虽然没有如此明确规定,但其第5条第7款吸纳了“瓦里斯库拉原则”,承运人往往也因无法证明这一因果关系而承担全部的赔偿责任。
而在《鹿特丹规则》下,由于其第24条将绕航是否合法交由所适用的法律判断,导致绕航本身的是非判断相比而言就比较复杂了。笔者认为,如果绕航根据适用的法律构成违反承运人义务的,且这一违反已严重得构成了根本违约,那么此后发生的货损,承运人便无权享受免责,即使货损是和可免责的原因共同造成的。但是如果根据适用的法律这一违反并未严重得构成根本违约,则承运人仍可获得免责事项的保护,即对于绕航后发生的货损,如果承运人能证明部分是由可免责的原因造成的,则承运人可以免除该部分的赔偿责任。
2.法官将获得更为充分的自由裁量权
应当说,“瓦里斯库拉原则”可操作性较强,方便了法官裁判,但其不公平性也非常明显。而《鹿特丹规则》摒弃“瓦里斯库拉原则”后,法官需要判明混合原因致货物毁损且无法区别责任时的船货双方的责任,这虽然增加了法官判案的难度,但至少是向公平诉求的实现迈出了坚定的一大步。特别是,这一判明过程将赋予法官更为充分的自由裁量权。
虽然Schnell v. Vallescura 案形成了“瓦里斯库拉原则”,但在具体审判过程中,法官还有一定的自由裁量权的,之所以要求承运人承担全部赔偿责任,固然有无法区分可免责的和不可免责的原因,但在比较不适当通风的时间与正常通风和适当关闭通风的时间后,“看起来,大部分损失源于不适当关闭舱口和通风口”[5]也是作出承运人承担全部赔偿责任之判决的关键因素。如此看来,“瓦里斯库拉原则”并非我们想像的,即只要无法区分可免责的和不可免责的原因致货物毁损,就直接判定承运人承担全部赔偿责任,而是存在一个相对责任比较的问题。相比之下,尽管美国1999年COGSA在同样情况下要求双方各分摊50%的责任,表面看上去很公平,但实际上连“瓦里斯库拉原则”的公平水平都没有达到,其是彻头彻尾地拒绝了法官自由裁量权。
与上述相比,《鹿特丹规则》第17条第6款在很大程度上赋予法官自由裁量权,在混合原因致货物毁损且无法区别责任时,法官应凭自身的业务素质、审判经验、逻辑推演等裁判双方的赔偿责任。因此,可以肯定,该条款实质上赋予法官更为充分的自由裁量权。