那么,行政诉讼中到底允不允许诉前财产保全呢?如果我们遵照系统的解释方法,就可以得出行政诉讼中不允许诉前财产保全的结论。第一,意见第48条几乎完全照搬了民事诉讼法第92条的规定,为什么对作为财产保全制度一部分的诉前财产保全视而不见?从立法的技术角度看,最高人民法院不可能出现这样低级的错误。第二,意见关于财产保全的规定出现在第六部分,即“审理与裁决”部分,审理与裁决是诉讼进行过程中的行为。因此,尽管意见第48条没有限制性地规定不允许诉前财产保全,但从该条所处的章节来看,没有逻辑地包含诉前财产保全的语义。
当然,可能有的学者会指出,行政诉讼中没有规定诉前财产保全不利于保障原告的合法权益。这里涉及的是制度的合理性和正当性,已溢出了本文的讨论范围。
三、诉讼代表人制度
我国《民事诉讼法》用两条的篇幅规定了共同诉讼中的诉讼代表人制度。
第54条当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
第55条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。我国《行政诉讼法》没有规定共同诉讼代表人制度,但《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第14条第3款规定了共同诉讼的代表人制度。
同案原告为5人以上,应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。一般认为,民事诉讼中的诉讼代表人制度是结合了集团诉讼和诉讼代理制度而成的一项制度。自民事诉讼法将这种诉讼形式规定以来,学界有关“完善”或者“不足”的表述就没有停止过。这样一个先天不足的制度如何移植到行政诉讼中呢?移植的限度如何?从民事诉讼中的任意法到行政诉讼中的强行法。我们从最高人民法院关于诉讼代表人制度的表述中可以看出,行政诉讼中的诉讼代表人制度比民事诉讼中的诉讼代表人制度更显示出强行法的色彩。民事诉讼一方当事人众多时,“可以由当事人推选代表人”;而行政诉讼同案原告为5人以上时,“应当推选……诉讼代表人”。
从双向的诉讼代表人制度到单向的诉讼代表人制度。民事诉讼中的诉讼代表人可能是原告推选的,也可能是被告推选的,但行政诉讼中的诉讼代表人却只能是原告推选的。理由是行政诉讼中出现5个以上的被告是极其少见的,因为5个以上的行政机关作出一个具体行政行为不应该是行政行为的常态[7]。制度安排不可能立足于偶然发生的情形。
从双种类的诉讼代表人制度到单种类的诉讼代表人制度。民事诉讼中法第54条规定的是人数确定的诉讼代表人制度,而第55条规定的是人数不确定的诉讼代表人制度。行政诉讼中的诉讼代表人制度是否也包含同样的两种?《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第14条第3款对此语焉不详。人数确定的诉讼代表人制度应该不成问题,问题是行政诉讼中的诉讼代表人制度是否应该包括人数不确定的诉讼代表人制度。行政诉讼只能受理具体行政行为的诉讼,而具体行政行为的一个基本特征就是利害关系人的确定性[8]。因此,行政诉讼中的诉讼代表人制度只应该包括人数确定的诉讼代表人诉讼制度。
以上三点可能并不复杂,比之复杂的是行政诉讼适用诉讼代表人制度的条件。行政诉讼代表人制度适用的条件中,除了人数的要求外,还有一个重要的条件,那就是“同案”。什么是同案?这个问题在民事诉讼中是容易解决的,应该包含两种:同一个案件或者同种类的案件。其中,同种类的案件指具有相同事实和理由的案件。但行政诉讼中的情形比这复杂。可能的理解有三种:同一个案件,如6个人同时盗窃被行政处罚,6个人提起行政诉讼;同种类的案件,如政府对同一地段若干居民房屋拆迁,5个以上的居民提起行政诉讼;同一个行政行为引发的案件,如一个化工厂违法排污,使5个以上的居民受害,环保局对化工厂进行处罚。化工厂认为处罚太重提起行政诉讼,居民认为处罚太轻也提起行政诉讼。第一种情形和第二种情形显然可以适用诉讼代表人制度,这与民事诉讼的规则没有太大的区别。第三种情形—即利益对立的双方同时对一个行政机关的行政行为不服[9],向人民法院提起行政诉讼,利益对立的双方人数超过5人,是否可以适用诉讼代表人制度?如果可以,诉讼代表人如何产生?诉讼代表人如何代表当事人利益?
民事诉讼中的诉讼代表人制度是以利益共同为制度前提的。民事诉讼的一方当事人具有共同的利益,诉讼代表人和被代表人之间不存在损益关系,这是保证诉讼代表人不损害被代表人利益的前提。但在利益冲突双方同为原告的行政诉讼中,诉讼代表人显然只能代表利益冲突双方中的一方。因此,在利益冲突双方同为原告的行政诉讼中,如原告人数超过5人,理论上应分情况处理[10]:1.利益冲突双方中的每一方人数都不到5人,但两方相加人数超过5人,仍不能适用诉讼代表人制度,双方均亲自参加诉讼;2.利益冲突双方中的每一方人数都超过5人,冲突双方各自产生诉讼代表人,分别代表利益冲突的各方;3.利益冲突双方中的一方人数超过5人,另一方的人数不超过5人,超过5人的一方产生诉讼代表人,另一方仍亲自参加诉讼。