(二)“事清责明”原则是保护第三人利益必需的
双方当事人恶意以诉讼调解的形式损害第三人利益是恶意虚假诉讼的一种形式,而且比用判决形式更为简便有效,原因就在于诉讼调解的事实不用查明、是非不用分清就可以具有与判决相同的既判力。如果在诉讼调解中完全取消“事清责明”原则,那么利用诉讼调解逃废债务、损害债权人利益就变得很简便。例如债务人以协议方式低价转让财产、放弃到期债务损害债权人利益,债权人都可以行使撤销权,但是债务人如果以诉讼调解方式实施上述行为,债权人将无法对法院确认的调解书行使撤销权。诉讼调解不仅是解决双方当事人之间的法律争议,在双方当事人之间发生拘束力,它与判决一样还具有对世效力,为了让这种对世效力不被滥用,“事清责明”原则是重要的制约。
(三)“事清责明”原则是规范职权因素必需的
在诉讼调解中对于法官职权的程序法和实体法的制约都被弱化,对此已经存在共识。如果要继续坚持诉讼调解制度,就必须考虑如何规范法官或者审判组织在调解程序中的职权的问题。必须坚持“查明事实、分清是非”才能保留实体法对于法官职权的最低约束,否则任何调解方案都可以通过“以判压调”等不正常手段迫使当事人接受,而且不用担心会受到任何正当性质疑。如此一来,诉讼调解书就会变成一纸欠条,不从知晓债务的原因,也不能知道是否有欺诈、胁迫、滥用职权的情况发生,甚至
民事诉讼法规定的可以对调解案件再审的两种法定原因也无从适用。
四、诉讼调解瑕疵的救济
(一)契约化的救济方式。有人提出了对调解协议进行事后实体审查的方案,也就是诉讼调解实体瑕疵的救济问题。这种观点首先质疑我国民事诉讼法上仅将违反自愿原则和违反法律作为诉讼调解的再审原因远远不够,应该仿效日本和我国台湾地区民事诉讼中的做法,扩大调解协议无效和可撤销的法定原因。甚至还要再向前一步,将实体法上所有可能存在的合同瑕疵救济,包括法律对无效、得撤销和效力待定合同的规定都应该适用于调解协议。[20]这种观点忽视了日本
民事诉讼法对于民事调停中形成的协议只认可其有限的既判力的具体情况。[21]表面上法律给调解协议可能存在的所有瑕疵都给与了救济,但是也会让调解协议变得与普通的合同毫无二致,完全不发挥不了“定分止争,案结事了”的效果,完全的既判力实际上无法维持。如果在有调解人的情况下,甚至是在法官的主持下还会发生类似普通合同中,当事人欠缺行为能力、意思表示错误,受欺诈的事实,则调解制度就毫无优势和必要性可言了。其实,契约化的救济方式最适合于没有既判力的诉讼外的调解协议。